上海伟琳绿化工程有限公司与上海浩淼建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0117民初8340号

原告：上海伟琳绿化工程有限公司，住所地上海市松江区荣乐中路12弄136号。

法定代表人：余泽伟，总经理。

委托诉讼代理人：张磊，上海巨明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚小花，上海巨明律师事务所律师。

被告：上海浩淼建筑工程有限责任公司，住所地上海市奉贤区庄行镇张塘村399号1幢138室。

法定代表人：庄一江，董事长。

委托诉讼代理人：吴季杨，上海市天华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘佳迪，上海市天华律师事务所律师。

被告：上海松江新城投资建设集团有限公司，住所地上海市松江区三新北路900弄683号405室。

法定代表人：钱锋，董事长。

委托诉讼代理人：俞移冲，上海市申松律师事务所律师。

原告上海伟琳绿化工程有限公司与被告上海浩淼建筑工程有限责任公司（以下简称“浩淼公司”）、上海松江新城投资建设集团有限公司（以下简称“松江新城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月5日进行第一次证据交换。其后，依原告申请对于工程价款进行评估，后于2021年8月17日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人张磊、戚小花，被告浩淼公司委托诉讼代理人吴季杨、刘佳迪以及被告松江新城公司委托诉讼代理人俞移冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉时向本院提出诉讼请求：判令两被告共同给付欠付原告的项目工程款11,462,406.87元，并支付以11,462,406.87元为基数、按同期银行贷款利率、自2020年1月23日起计算至实际给付之日止的利息(暂计至2020年6月1日,约为177,588.80元)。审理中，经鉴定评估后，原告变更其诉讼请求为：判令两被告共同给付欠付的项目工程款1,081,1462.16元,并支付以1,081,1462.16元为基数、按同期银行贷款利率、自2018年12月31日起计算至实际给付之日止利息，其中被告松江新城公司就原施工图纸范围内工程款在欠付工程款范围内承担连带责任、就增项工程款与被告浩淼公司承担共同付款责任。审理中，原告撤回上述关于利息的诉讼请求并表示暂不在本案中主张但保留诉权。事实和理由：2014年，两被告签订《松江区泗泾南拓展大型居住社区河道整治工程建设工程施工合同》（以下简称“总包合同”），约定由被告浩淼公司对泗泾镇大型居住社区河道进行规划整治。后被告浩淼公司将总包合同项下工程中的庄泾河、丁家浜和古楼角整治工程分包给原告施工。原告于2014年10月进场，并按被告浩淼公司提供的图纸进场施工，主要工作内容是护岸新建、防汛通道新建、绿化景观种植、河道疏浚清淤以及栏杆新建等，合同内工程总价为9,376,301.18元。又原告在施工过程中，应两被告要求增加工程项目，主要包括土方翻挖外运、钢板桩围护、危桥拆除以及二次整平等，三方通过现场签证核定单方式确认了原告实施的增加项目，增加项目工程款为7,176,105.69元，综上原告实施的工程总价应为16,552,406.87元，然截止至2020年1月22日，被告浩淼公司仅支付原告506万元，故原告诉至本院请求判如所请。审理中，原告根据鉴定报告重新核算被告应付总工程款为15,871,512.16元，扣除二被告已付工程款506万元，故变更原诉请中的欠付工程款金额。

被告浩淼公司辩称：不同意原告全部诉请。1.原告与被告浩淼公司签订有施工分包合同，合同总价为530万元，且在合同签订时，被告浩淼公司已经披露了二被告签订的总包合同，对付款条件亦作出明确约定，至今被告浩淼公司已经按进度支付原告工程款，剩余欠付款项金额需以审计为准，现被告浩淼公司承接的全部工程尚未经竣工验收，也没有结算审计依据，故原告主张被告浩淼公司向其支付工程款条件不成就；2.针对原告变更后的诉讼请求，不认可鉴定意见书中按照2000定额为标准作出的造价，原告实施的工程应该以二被告签订合同中约定的商务标标准计价；并坚持认为被告浩淼公司承接的全部工程尚未未竣工验收，原告主张浩淼公司向其支付工程款条件未成就。

被告松江新城公司辩称：不认可原告全部诉请。1.二被告之间签订有总包合同，被告浩淼公司与原告存在施工合同关系，但原告与被告松江新城公司之间没有合同关系，其没有向原告付款之义务；2.至于原告在施工过程中的增加工程量部分，尚未经竣工验收，被告浩淼公司也未按约编制材料提交被告审计，所以二被告之间的结算付款条件尚未成就，双方就全部工程未进行竣工验收和结算；3.工程所涉河道现在在使用过程中，但没有交付凭证。

当事人围绕诉讼请求提交了相应的证据，本院组织当事人进行了举证质证，并认定事实如下。

一、原、被告合同签订情况

（一）两被告之间签订的合同

2014年7月30日，由被告松江新城公司作为发包人与被告浩淼公司作为承包人签订总包合同，约定：1.浩淼公司承包泗泾南拓展大型居住社区河道整治工程（以下简称“河道整治工程”），工程内容为：新建10条河道护岸，规划河道中心线总长7,113米，改建3条河道护岸，规划河道中心线总长2,106米，新建泵闸2座，水闸3座，改建泵闸4座，同步完成河道清淤、道路改造、新建人行道、绿化及景观栏杆等配套工程建设，工程承包范围：招标文件、合同文件及施工图纸等约定的全部工作内容；开工日期2014年9月1日（以开工令为准），竣工日期2015年4月28日，合同工期总日历天数为240天。2.签约合同价为75,257,380元，建安工程费中整体措施费为513万元，其中安全文明施工费为166万元；合同价格形式：整体措施费包干、投标单价固定且合同总价竣工结算时按实际工作量进行调整，以合同金额为限，超出合同金额部分视为承包人对发包人让利优惠。3.合同文件构成：……（3）招标文件、投标函及其附录……（8）已标价的工程量清单或预算书，等。4.分包：允许分包的专业工程包括发包人认为有必要进行分包且经承包人同意分包的单体项目……本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包；发包人自收到分包项目工程价款后14天内应向分包人进行支付，如超过时间未能向分包人支付的承包人应向分包人支付每天2,000元的违约金，如发包人发现有累计三次以上未能正常向分包人支付的，发包人有权直接向分包人账户直接支付，并从承包人应付款账户中相应扣除。5.变更：关于变更的范围的约定，在本工程设计图纸范围内的施工内容；设计变更通知单（包括设计补充图）、现场签证核定单、技术核定单等，凡涉及工程量、工程费用增减时，发包人与承包人应及时办理可供经济计算的签证手续，以作为工程竣工结算处理的依据…….对增加项目或变更项目，承包人应无条件接受并组织施工；变更项目的结算方式按本合同文件约定的结算条款执行。6.价格调整：市场价格波动是否调整合同价格的约定，按照上海市沪建市管[2008]12号文《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》的约定进行调整；因市场价格波动调整合同价格，采取以下第2种方式对合同价格进行调整，等。7.工程进度款付款周期为按月支付，每月20号前完成进度付款申请单编制，发包人次月15号前完成发包人支付进度款。8.双方约定工程款（进度款）和质量保修金支付的方式：按工程进度由承包人提供每月已完工程量（施工质量经验收符合规范要求）工程款的月报表（以一个月调整价位基准价），经监理人、审价人和发包人核准确认后支付该月核准工程款的50%，竣工验收合格支付至核准工程款的70%，结算审价结束后付至审定价80%，资料完成备案后付至审定价的95%，余款5%作为工程质量保修金；承包人在收到发包人支付的工程款后的5个工作日内，应相应的将分包工程的工程款支付给分包人，如遇特殊情况发包人保留直接将工程款支付给分包人的权利，等。9.竣工验收程序，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，按验收意见需要承包人修改的，承包人应按要求进行修改并承担由自身原因造成修改的费用；承包人向发包人移交工程的期限：自竣工验收通过后28天内，但双方另有约定的除外。总包合同另对其他事项作了约定。

（二）原告与被告浩淼公司之间的合同签订情况

被告浩淼公司签订总包合同后，将河道整治工程中的部分工程转包给原告施工。

就双方是否签订有书面合同，原告称双方未签订书面合同。但被告提供了加盖了原告公章及签名的两份合同，分述如下：1.2014年11月，由被告浩淼公司作为发包人、甲方与原告作为承包人、乙方签订的《松江区泗泾南拓展大型居住社区河道整治工程施工分包合同》（以下简称“2014年分包合同”），约定：1.被告浩淼公司将河道整治工程中“丁家浜+古楼角河道护岸及疏浚工程”分包给原告施工，承包方式：采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所做的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方关系。2.合同工期，本工程计划于2014年9月1日开工，至2015年4月28日竣工。3.本工程价款暂定为310万元（以审计为准），本工程总包费按8%收取，措施费扣除总包费用后按工程量分摊。4.本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式，扣除总包管理费后同比例支付；本合同预留工程保修金按总包合同比例执行。5.本合同范围内施工部分在具备竣工验收条件后，乙方应尽快按甲方要求做好竣工验收的一切准备工作，包括准备向甲方代表提供完整的竣工资料、竣工图等。6.保修期限及保修起始日按甲方与业主签订的工程承包合同中的约定执行。7.本合同自双方法定代表或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。2014年分包合同另对其他事项作了约定。被告浩淼公司提供的该合同上封面及落款处加盖原告公章以及签字，甲方处为空白。2.2015年11月，由被告浩淼公司作为发包人、甲方与原告作为承包人、乙方签订的《松江区泗泾南拓展大型居住社区河道整治工程施工分包合同》（简称“2015年分包合同”），约定：1.被告浩淼公司将河道整治工程中“庄泾河河道护岸及疏浚工程”（以下和2014年分包合同中所涉工程共同简称为“涉案工程”）分包给原告施工，承包方式：采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所做的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方关系。2.合同工期，本工程计划于2015年11月1日开工（原为打印字样，后手写更改为2016年3月7日），至2016年1月31日竣工。3.本工程价款暂定为220万元（以审计为准），本工程总包管理费按8%收取，措施费扣除总包所用费用后按工程量分摊。4.本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式，扣除总包管理费后同比例支付；本合同预留工程保修金按总包合同比例执行。5.本合同范围内施工部分在具备竣工验收条件后，乙方应尽快按甲方要求做好竣工验收的一切准备工作，包括准备向甲方代表提供完整的竣工资料、竣工图等。6.保修期限及保修起始日按甲方与业主签订的工程承包合同中的约定执行。7.本合同自双方法定代表或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。2015年分包合同另对其他事项作了约定。被告浩淼公司提供的该合同落款处加盖原告公章以及签字，甲方处为空白。

就2014年及2015年分包合同上原告签章的真实性，原告均予以认可，但表示因为被告未签章故合同未成立生效。被告浩淼公司则在审理表示，原告在上述两份合同均按照一式两份签章后送至被告浩淼公司处，其将其中一份盖章后交给原告，自持并提供给本院的上述两份合同尚未加盖公章，被告浩淼公司同意在持有的上述两份合同加盖公章并认可两份合同已成立生效。

二被告均确认，由原告就涉案工程进行实际施工。原告称，涉案工程中两个项目均于2014年10月开工，一同于2017年12月完工，双方没有办理竣工验收手续以及结算，但是已经实际交付被告，且已经投入使用。被告浩淼公司确认，丁家浜工程于2014年10月开工、2015年完工，庄泾河工程于2015年开工、2018年完工，与原告未办理涉案工程竣工验收，且施工范围系河道，不存在交付和实际使用问题。被告松江新城公司则表示，就原告与被告浩淼公司之间就涉案工程的开工、竣工、交付、验收等均不能确认，其仅与被告浩淼公司进行验收和结算。

就总包合同的履行问题，被告浩淼公司称，因取消部分工程后合同内工程款金额为6,130万元，截止至2021年2月5日，被告松江新城公司向其付款49,591,050元，付款比例为80.90%。截止到2020年1月22日，已付原告工程款539万元，付款进度超过总包合同付款进度。

二、就涉案工程的司法鉴定情况

审理中，原告为证明其工程量增加或变更提供了《现场签证核定单》12份，均加盖有被告浩淼公司、监理单位、被告松江新城公司项目公章，两被告在核定单上的意见主要如下：1.被告浩淼公司对“丁家浜土方”工程部位的增加项目未填写施工单位意见，其余现场签证核定单上被告浩淼公司均确认完成。2.被告松江新城公司对“古楼角土方”工程部位的增加项目意见为：扣除护岸基础施工时挖出的土方量，扣除河底50cm清淤工作量；对“丁家浜土方”工程部位的增加项目意见为：扣除护岸基础施工时挖出的土方量，扣除河底50cm清淤工作量；对“庄泾河”工程部位的增加项目意见为：为给护岸施工创造条件，需对施工面及操作面范围内的土方进行外运；除上述三单之外，被告松江新城公司均出具建设单位意见为：实际发生工作量以监理单位复核为准。

因双方对于涉案工程应付工程款存在争议，经原告申请，本院委托上海XX事务所有限公司（以下简称“XX事务所”）对涉案工程造价进行鉴定，因原告与被告浩淼公司对于鉴定计价标准存在争议，故经本院释明风险后，XX事务所分别收取原告预付鉴定费212,000元、被告浩淼公司预付鉴定费104,500元，XX事务所于2021年7月19日出具涉案工程造价鉴定意见书，认为：1.若法庭支持原告主张的按照“2000定额”的计价原则进行计算，则河道整治工程项目所涉造价为15,716,067.14元，原告主张的部分栏杆项目所涉造价为155,445.02元。2.若法庭支持被告浩淼公司主张的“商务标”中的计价原则进行计算，则河道整治工程项目所涉造价为12,514,121.64元，原告主张的部分栏杆项目所涉造价为167,310.22元。

审理中，因被告浩淼公司提出要求区分增项并单列，鉴定机构进一步出具鉴定补充说明：1.若法庭支持原告主张的按照“2000定额”的计价原则进行计算，则河道整治工程项目所涉造价为15,716,067.14元，其中施工图纸内项目所涉造价为7,914,015.16元，签证项目所涉造价为7,802,051.98元；原告主张的部分栏杆项目所涉造价为155,445.02元。2.若法庭支持被告浩淼公司主张的“商务标”中的计价原则进行计算，则河道整治工程项目所涉造价为12,514,121.64元，其中施工图纸内项目所涉造价为5,970,705.15元，签证项目所涉造价为6,543,416.49元；原告主张的部分栏杆项目所涉造价为167,310.22元。

就鉴定意见书，原告予以认可并认为应该按照2000定额计价原则确认的造价予以支付工程款、有争议的栏杆造价应该予以计价。被告则认为：对鉴定结论本身无异议，对于计价方式有异议，应以“商务标”计价原则确认。

三、无争议的已付款和原告的建筑施工企业资质

（一）审理中，关于被告浩淼公司的已付工程款，双方确认为539万元。

（二）审理中，原告确认其没有相应的建筑施工

上述事实，主要由有总包合同、2014年分包合同、2015年分包合同、现场签证核定单、鉴定意见书及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。原告作为涉案工程承包方，未取得相应的建筑施工企业资质，其与被告浩淼公司之间的合同（无论是否签署有书面合同）应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告浩淼公司对于原告已经进场实施涉案工程没有异议，并确认原告已经完工，虽则双方未进行竣工验收，但根据涉案工程的主要内容实际已经在使用过程中，则原告主张被告支付欠付工程款，并无不当。

本案的第一个争议焦点在于，原告与被告浩淼公司之间的工程款结算是应该按照何种计价标准进行认定。原告否认与被告浩淼公司签订有书面合同，然被告浩淼公司提供两份分包合同上均有原告方某，且被告浩淼公司表示虽则其提供的合同未签章但同意加盖公章并认可受两份分包合同拘束。就此本院认为，两份分包合同由原告与被告浩淼公司签署并成立，虽应认定为无效，但当事人可参照合同约定计付工程款。又根据两份分包合同关于承包方式的约定“包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所做的规定、约束”以及约定工程款以审计为准，商务标作为总包合同的构成部分以及计价标准亦应作为分包合同的计价标准，原告称在实际履行合同中变更计价标准但未能提供充分的证据予以证明，本院不予采信，并采纳被告浩淼公司提出的按照总包合同中商务标约定的计价标准作为确定造价依据的意见。则按照鉴定意见书，原告所实施的双方无争议的项目应付工程款为12,514,121.64元（其中施工图纸内项目所涉造价为5,970,705.15元，签证项目所涉造价为6,543,416.49元）。对于双方有争议的部分栏杆项目，原告称其已经施工完毕但后续遭案外人损毁，就此本院认为，被告浩淼公司未对此予以确认，则就该争议项目应该由原告进行举证，现原告亦未提供证据证明其已施工完成争议项目，故对该部分工程款，本院不予支持。综上，扣除被告浩淼公司已付工程款539万元，则欠付原告的工程款为7,124,121.64元。

本案的第二个争议焦点在于，被告浩淼公司是否基于分包合同中因约定工程款的支付需扣除总包管理费后同比例支付而暂不承担付款义务。二被告均称因总包合同项下所涉河道整治工程不具备竣工条件，无法进行审计审价，被告浩淼公司据此提出无法与原告进行结算并不予支付剩余工程款。对此本院认为，总包合同签订于2014年，约定总工期为240天，被告松江新城公司在第一次开庭时首先抗辩称系因被告浩淼公司未将结算材料编制成册交于其进行验收和结算，但两被告均未提交证据证明双方未能进行竣工和结算的合理原因，被告浩淼公司有权向被告松江新城公司主张验收和结算，而结合被告松江新城公司的抗辩意见，本院认为现未有证据显示被告浩淼公司积极向被告松江新城公司提出验收、结算、付款的主张，属于怠于行使自己的权利，故其抗辩理由不成立，其应向原告支付工程款。

本案的第三个争议焦点在于被告松江新城公司的付款义务。原告称就原施工图纸内工程款，被告松江新城公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，而对于增加工程款因被告新城公司是知情且同意，故需对此承担共同付款责任。就此本院认为，原告系与被告浩淼公司签订有分包合同，则应由被告浩淼公司对全部工程款包括原合同内工程款以及增加项目工程款承担付款义务，原告基于被告松江新城公司对于增加项目的认可即主张被告松江新城公司承担共同付款义务，本院不予支持。至于被告松江新城公司在欠付工程款范围内的连带责任，根据总包合同之约定，被告松江新城公司已付款进度超过总包合同约定之进度，即现阶段被告松江新城公司对被告浩淼公司未有欠付款的情况，故原告主张被告松江新城公司的连带责任，本院难以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告上海浩淼建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海伟琳绿化工程有限公司欠付的工程款7,124,121.64元；

二、驳回原告上海伟琳绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费84,689元、鉴定费316,500元，合计诉讼费401,189元，由原告上海伟琳绿化工程有限公司负担127,520元（已付）、被告上海浩淼建筑工程有限责任公司负担273,669元（已付104,500元，余款169,169元于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　王凌琼

审　判　员　　李晓蕾

人民陪审员　　张　平

二〇二一年九月二十九日

法官　助理　　顾家俊

书　记　员　　顾家俊

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

二、1999年《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

......

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

三、2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

......

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

五、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。