某某诉上海精正建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终9773号

上诉人（原审原告）：许友强，男，***年3月15日生，汉族，住浙江省绍兴县。

委托诉讼代理人：顾爱珍，上海金钟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海精正建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇海湾路1609弄3980号。

法定代表人：何定明，职务董事长。

委托诉讼代理人：王卫东，系上海精正建设工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：上海杨贤机械设备制造有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇新中路20号第一幢一车间。

法定代表人：叶信东，职务总经理。

委托诉讼代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔东明，上海众华律师事务所律师。

上诉人许友强因与被上诉人上海精正建设工程有限公司（以下简称“精正公司”）、上海杨贤机械设备制造有限公司（以下简称“杨贤公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许友强及其委托诉讼代理人顾爱珍，被上诉人精正公司的委托诉讼代理人王卫东，被上诉人杨贤公司的委托诉讼代理人朱守侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

许友强上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决确认涉案工程结算总价为12,314,222元（人民币，下同），毫无依据，且有违法律规定。1、上诉人与精正公司签订的承包协议书约定的工程造价为暂定1,200万元，且精正公司明确最终结算价按定额下浮12%。现精正公司对此不予认可，应认定双方对于工程价款约定不明。因此，按照《合同法》第62条第四项的规定，上诉人要求对工程造价进行审价完全合法合理；2、原审判决认定结算总价的理由在于两被上诉人约定以1,200万元闭口价结算，且上诉人明知相关合同约定，但事实上该理由不能成立。首先，精正公司与上诉人签订承包协议书时并未提供其与杨贤公司签订的建设工程合同，只是告知上诉人工程造价暂定为1,200万元，最终结算按定额下浮12%计；其次，两被上诉人在双方合同补充条款中明确本工程报价浮动率为-12%，而根据证据按照定额下浮12%计算的工程造价应为13,907,5***元，而非原审判决认定的金额；再次，根据最高院的相关司法解释，两被上诉人之间的结算应以备案中标价15,179,100元为根据；二、上诉人未收到杨贤公司的借款，原审判决将利息作为已付工程款予以扣除，于法无据；三、原审判决适用法律错误。1、上诉人与精正公司签订的合同因违反法律强制性规定而被认定无效，相应的合同约定亦应无效，但原审判决却依据无效合同的约定在工程款中扣除7.5%的税金及管理费，属于法律适用错误；2、原审判决对利息的起算时间认定以及提留5%的保修金的处理均没有法律依据；3、精正公司不存在所谓的管理，按照原审判决则其会获取非法利益。

精正公司辩称，一、上诉人主张签订内部承包协议书时不知道主合同的内容不符合事实，协议书约定的工程价款也是1,200万元；二、案外人张某系上诉人指定授权的结算员，其结算行为具有法律效力；三、涉案工程没有采用招投标，向建交委递交备案合同仅是为了申请办理施工许可证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

杨贤公司辩称，一、上诉人签订的内部承包协议书虽载明工程价款暂定为1,200万元，但该协议第十三条亦约定上诉人与精正公司的结算以精正公司与业主的最终有效结算为依据。而事实上，一审法院判决的结算价格也是按照上诉人与精正公司之间的内部约定，由上诉人授权的张某结算的，故结算书应当是有效的；二、上诉人主张其为涉案工程支付的款项缺乏证据支持；三、涉案工程并非必须招投标的工程，实际也没有招投标，上诉人对此也是认可的。综上，一审判决正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

许友强向一审法院起诉请求：1、判令精正公司立即支付许友强工程款余额7,660,4***元；2、判令精正公司偿付以上述工程款余额为本金，自2015年2月1日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；3、判令杨贤公司在欠付精正公司工程款范围内对以上欠款承担付款责任。

一审法院认定事实：2013年8月8日，杨贤公司与精正公司签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）及所附的《房屋建筑工程质量保修书》，约定：由杨贤公司将其位于上海市奉贤区楚华北路的新建厂房工程发包给精正公司承建，工程内容：综合车间、门卫以及室外总体工程、道路、围墙，建筑总面积12,144.76平方米。承包范围：设计施工图纸范围内土建、安装工程及室外总体工程。合同工期：开工日期为2013年9月20日（以《工程施工许可证》颁布之日起计，竣工日期为2014年6月18日（以正式开工之日开始类推），合同工期总日历天数270天。合同价款为12,000,000元。该合同第三部分专用条款第23.2约定“本合同价款采用第（1）种方式，即固定总价计价方式确定。”第26.3约定“保修金的提留比例：工程保修费5%（￥600,000元）”。第48.补充条款“……（6）报建合同及预算另作调整和变更(按相关手续及相关要求),但不作为结算依据;报建合同的价格与本合同不一致,以本合同为准;”所附《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第2项约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。该合同还对工程款的支付、工程竣工验收等作了约定。

同年9月8日,精正公司与许友强签订《上海精正建设工程有限公司工程项目施工内部承包协议书》（以下简称“内部承包协议书”），同时由许友强向精正公司出具“承诺书”一份，协议书明确精正公司将其承接的涉案工程作为公司内部承包核算项目由承包人许友强以项目法施工管理形式承包施工。并且约定：“……五、承包方式：包工包料、包质量、包安全、包文明、包施工总承包管理；六、工程造价：暂定12,000,000元；七、施工期限：合同工期总日历天数270天；八、公司考核取费：……为工程结算总价的7.5%，工程结算总价按公司与业主的有效审定价为依据；十三、工程结算：1、工程竣工结算按公司与业主的有效最终决算为依据……，2、工程竣工决算保修费的暂留，按建设方对该工程要求的保修期限、保修金额在结算中暂扣……；十六、其他事宜：……4、承包人已经阅读主合同并熟悉了主合同中规定的一切技术及经济要求，承包人应接受并承担主合同中约束公司的各项条款(如工期、质量、安全文明的奖罚及付款方式等)。……6、内部承包协议书、承诺书、主合同及合同补充条款均具有同等法律效力。”

2013年9月中旬起，许友强即开始组织施工人员进场施工。同年11月14日涉案工程取得建筑工程施工许可证，2013年12月24日，区建交委以精正公司于同年11月在涉案工程工地从事未取得建设工程施工许可证擅自开工为由，作出“责令停止施工、罚款壹万伍仟元整”的行政处罚。2014年4月18日，区建交委又以精正公司于同年3月在涉案工程工地从事未根据建设工程的施工进度及时调整和完善安全防护设施为由，作出“责令改正、罚款贰万元整”的行政处罚。施工期间，为保证工程质量，三方确认同意由业主杨贤公司提供工程所需钢材。另，在施工过程中，对部分土建及安装工程进行了增减调整。2015年1月22日，精正公司与许友强共同出具承诺书一份，承诺：“关于上海杨贤机械设备制造有限公司新建厂房”项目竣工阶段增减项目结算一事，由上海精正建设工程有限公司张某同志全权负责，内部承包人许友强不可干涉结账事宜。许友强在该承诺书上签字确认。2015年1月24日，杨贤公司收到精正公司交付新建厂房的所有钥匙，同年7月27日取得上海市奉贤区规划和土地管理局颁发的《建设工程竣工规划验收合格证》。2015年11月2日精正公司向杨贤公司出具由张某签字确认的《上海杨贤机械设备有限公司新建厂房工程结算汇总表》，结算工程总价合计12,314,222元。许友强对此表示异议，杨贤公司则认为应当按其与精正公司约定的闭口合同价12,000,000元结算。各方协商未果，许友强曾于2017年7月7日向一审法院起诉，一审法院以（2017）沪0120民初15033号立案受理，后许友强于同年8月25日申请撤诉。

另查明，张某系上海B有限公司员工，受许友强聘请，并得到精正公司认可，担任涉案工程项目的结算员。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、许友强与精正公司之间工程价款结算是按照精正公司、杨贤公司签订的主合同的价款确认还是按照精正公司、杨贤公司在建交委备案的合同价款来作为依据；2、双方对工程款计算中由杨贤公司的关联公司向许友强提供钢材的货款余额是否可以直接抵扣杨贤公司的应付工程款。3、对工程款的利息计付日期是按照精正公司向杨贤公司交付钥匙后起算还是按照杨贤公司实际取得建设工程竣工规划验收合格证后起算。

一审法院认为，一、精正公司作为具备建筑工程施工总承包三级资质的建筑企业，承建杨贤公司相应的新建厂房工程，双方签订的《施工合同》合法有效。合同专用条款部分明确约定采用固定总价计算方式确定合同价款为12,000,000元，报建合同价格不作为结算依据，对此精正公司、杨贤公司始终未表异议。精正公司将承接的工程作为公司内部承包核算项目，以项目法施工管理形式发包给许友强，许友强名义上为精正公司员工，但实为借用精正公司的施工资质承接涉案工程，系涉案工程的实际施工人，其与精正公司签订的内部承包协议对杨贤公司没有合同约束力。而许友强在签订内部承包协议时对精正公司、杨贤公司间签订的主合同及相关内容是明知的，故其应当遵守主合同及内部承包协议的各项约定，无权要求按照所谓备案合同中标价进行工程结算，其要求对涉案工程进行审价的申请一审法院亦不予支持。鉴于精正公司、杨贤公司间签订的主合同约定以12,000,000元闭口价结算，系在未变更施工图纸的前提下，而工程施工过程中确实有部分施工图纸更改及增减项目发生，杨贤公司亦在2013年11月19日的现场签证单上就部分增加项目作了盖章确认，且精正公司在其向杨贤公司提交的由许友强授权的结算员张某签字确认的“工程结算汇总表”中对增减项目及其结算金额亦作了较为客观的表述，综合庭审中精正公司与杨贤公司的意见，一审法院确认涉案工程结算总价为12,314,222元。二、关于工程款支付明细，一审法院根据三方账目核对及质证意见，1、确认杨贤公司已支付精正公司工程款11,062,118.19元（不包括争议的钢材款余款691,508.79元抵扣及许友强向杨贤公司借款50,000元抵扣），另加上精正公司向杨贤公司借款2,000,000元的剩余未付利息100,000元作为抵扣工程款（根据借款合同约定），杨贤公司已实际计算支付工程款11,162,118.19元。又根据合同约定提留合同价款5%保修金600,000元，杨贤公司尚应支付精正公司工程款余款552,103.81元（12,314,222元-11,162,118.19元-600,000元）。2、对精正公司支付许友强工程款明细表所列各项目，许友强与精正公司两次进行了核对，对双方核对后无异议的部分，一审法院予以确认，对剩余仍存争议的项目：序号76向奉贤区建交委缴纳的罚款20,000元，序号99向杨贤公司支付利息100,000元，序号123甲方（杨贤公司）钢材款***0,000元，一审法院采信精正公司的质证意见，确认序号76罚款应当由许友强负担，序号99借款利息应当按借款合同约定由许友强支付，对于序号123钢材款余款抵扣工程款***0,000元问题（即争议焦点2），根据相关证据及庭审查明的事实，一审法院确认许友强方实际收到了杨贤公司的关联公司XX公司提供的钢材，但价格未经许友强本人签字确认，在工程结算过程中三方亦未能协商一致，精正公司在付款明细表中自认***0,000元系其单方意思表示，故一审法院在本案建设工程合同纠纷中未作处理，杨贤公司及其关联公司可以以买卖合同纠纷另行处理。另，对许友强向杨贤公司法定代表人叶信东的妻子程某借款50,000元，于2018年4月27日在一审法院对账时，许友强承认该借款，但对是否已归还双方存有异议，一审法院在本案中亦不作处理，权利人可另行主张。综上，精正公司已实际支付工程款为10,037,177.40元,即:11,001,7***元-303,000元（民工押金）-15,000元（罚款）-47,384元（桩头款差额）-9,1***.60元（水电费差额）-***0,000元（钢材款）,另扣除许友强借款2,000,000元的剩余100,000元利息抵扣工程款，提留合同价款5%的保修金600,000元及精正公司按内部承包协议约定提留工程结算总价7.5%的税金及管理费923,567元，精正公司尚应支付许友强工程款余款为653,477.60元（12,314,222元-11,660,744.40元）。

关于许友强主张的未付工程款的利息起算日期，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，许友强虽举证证明杨贤公司已于2015年1月24日收到新建厂房全部钥匙，但未提供证据证明杨贤公司在收到钥匙后未经竣工验收合格即已实际投入使用，本案中，涉案工程的《建设工程竣工规划验收合格证》的颁发日期是在2015年7月27日，故一审法院确认该日期为涉案工程的实际竣工交付日期。根据许友强与精正公司内部承包协议第十六条第4项有关“承包人应接受并承担主合同中约束公司的各项条款”的约定，本案中，精正公司与杨贤公司的《施工合同》第三部分专用条款第六条第26.工程款(进度款)支付26.1的约定“……工程竣工验收合格后一周内支付5%（￥600,000元）;余款40%(含工程保修费)在第7个月开始支付,按季度支付(每季度开始支付600,000元),直至工程款付清。……”，精正公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,向许友强支付工程款余款逾期支付的利息损失,起算日期为自2017年11月***日起至一审判决生效之日止。

一审法院判决：一、上海精正建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付许友强工程款653,477.60元；二、上海精正建设工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付许友强逾期付款的利息损失（以工程款600,000元为本金，自2017年11月***日起至判决生效之日止，以工程款53,477.60元为本金，自2018年2月***日起至判决生效之日止,均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、上海杨贤机械设备制造有限公司在欠付上海精正建设工程有限公司工程款552,103.81元范围内对以上欠款承担连带付款责任。四、驳回许友强的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,424元，减半收取计32,712元，由许友强负担30,124元，上海精正建设工程有限公司负担2,588元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交了如下证据：证据1、《上海市建设工程施工合同》，欲证明两被上诉人之间在2013年8月8日除了签订系争的固定价为1,200万元的施工合同外，还签订了一份备案的固定价为1,517.90万元的施工合同，该合同经备案应为合法有效，两被上诉人亦明知系争工程造价大于1,200万元，；证据2、《工程结算书》，欲证明系争工程的增加量是根据杨贤公司确认的签证单，经精正公司结算为125万余元。该金额与张某和杨贤公司实际结算的314,222元相差太大，显失公平；证据3、支付凭证，欲证明上诉人实际为系争工程支付869万元，加上精正公司直接支付的工程款800多万元，该工程实际支付的工程款高达1,600余万元，远高于12,314,222元的结算价；证据4、裁定书，欲证明杨贤公司就钢材款项另行起诉，上诉人还可能产生***万元的应付工程款。

精正公司发表质证意见如下：1、上诉人并非备案合同的主体，上诉人与精正公司之间签订的内部承包协议书对于杨贤公司并无法律约束力，实际施工亦非按照备案合同约定的工程价格。故上诉人无权要求按照备案价格结算；2、精正公司确于2015年8月6日向杨贤公司提交过增加工程《工程结算书》，但该结算书仅提供了增加工程部分，杨贤公司认为还存在减少工程部分，故对该结算金额不予认可。后经多次协商，由上诉人委托张某对工程增、减部分进行最终结算；3、证据3不能证明上诉人的证明目的，且与一审三方对账的证据不相符；4、对证据4的真实性没有异议。

杨贤公司则发表如下质证意见：1、对证据1的真实性没有异议，但认为系争工程并未经过招投标，备案合同仅是为了拿到施工许可证而履行报批程序；双方施工合同亦明确约定备案价格与本合同不一致的以本合同为准，故应以双方真实意思以及实际履行的合同为准；上诉人亦非施工合同或者备案合同当事人；2、对证据2的真实性没有异议，但该结算书仅有部分结算材料且不准确，有增量没有减量，不能作为结算整体工程款的依据；3、证据3的真实性无法确认。上诉人在奉贤多个工地有工程，所以不能认定上述款项与系争工程的关联性。而且，单据中注明杨贤公司的很少，许多单据载明系生活费，与工程款并无关联；4、对证据4没有异议。

本院经审查对证据1、证据2及证据4的真实性予以认可，但认为证据1及证据2尚不足以证明上诉人要证明的内容，证据4则与本案处理并无关联。对于证据3，本院难以确认部分支付凭证与系争工程的关联性，且该证据亦不足以证明上诉人要证明的内容。

精正公司提交了系争工程结算汇总表及工程概况、费用表、预算书等明细，欲证明张某结算的价格明细，其内容原审时张某已经到庭陈述，二审中提交相应书面材料作为补强证据。上诉人认为上述证据系精正公司与张某单方制作，亦未见过上述材料，故对其真实性不予认可。杨贤公司认为汇总表三方都有，张某是受上诉人委托并得到精正公司认可的，故结算时增量及减量都有计入。本院经审查认为上述明细数据与工程结算汇总表载明的数据一致,具有合理性。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，关于许友强与精正公司之间工程价款的结算问题，许友强上诉称其与精正公司签署内部承包合同时并未见过杨贤公司与精正公司签订的主合同（施工合同），本案工程价款应按精正公司与杨贤公司备案的合同价款或者采用工程审价来结算。对此，本院认为，第一，上诉人与精正公司签署的内部承包合同明确载明上诉人已经阅读并熟悉了主合同的内容，故上诉人关于其签订内部合同时不知晓主合同内容的抗辩意见，既缺乏事实依据，又明显有违常理，一审法院未予采纳，并无不妥；第二，涉案内部承包合同虽载明工程造价暂定1,200万元，但该合同亦明确约定上诉人与精正公司之间的工程竣工结算按精正公司与业主的有效最终结算或者有效审定价为依据，故上诉人仅以合同约定系暂定价为由主张通过工程审价予以结算同样缺乏依据；第三，根据查明的事实，案外人张某代表精正公司与业主方进行了工程结算，而张某系得到上诉人授权的结算员，故张某的结算行为对于上诉人应具有约束力。上诉人虽主张张某与被上诉人之间存在恶意串通，但其并未提供充分的证据予以证明，故本院对其上述主张难以支持。由此，上诉人关于按照备案合同价款或者采用工程审价来结算工程价款的主张，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。一审法院关于本案工程结算原则或者基础的认定，并无不当，本院予以认同。关于借款剩余利息10万元的抵扣问题，被上诉人提供的证据足以证明借款关系的存在，故被上诉人要求以借款剩余利息抵扣工程款，于法不悖，本院予以支持。至于上诉人关于因内部承包合同无效而精正公司无权收取税金、管理费以及提留保修金的上诉请求，缺乏法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币58,489元，由上诉人许友强负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　蒋庆琨

审判员　娄　永

二〇一八年十二月十二日

书记员　许　晶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……