彭连明诉上海奎武建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终5994号

上诉人（原审原告、反诉被告）：彭连明，男，1966年5月21日生，汉族，住上海市奉贤区。

委托诉讼代理人：吴忠革，上海徐卫红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海奎武建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区窑桥村818号4幢。

法定代表人：顾秀峰，总经理。

委托诉讼代理人：林吉忠，上海市奉贤区南桥法律服务所法律工作者。

原审第三人：上海新威圣制药机械有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇沪宜公路5995号。

法定代表人：邵永林，经理。

原审第三人：上海新威圣制药机械科技有限公司，住所地上海市金山区亭林镇林荣路58号。

法定代表人：邵永林，经理。

上诉人彭连明因与被上诉人上海奎武建筑工程有限公司（以下简称奎武公司）、原审第三人上海新威圣制药机械有限公司（以下简称新威圣公司）、上海新威圣制药机械科技有限公司（以下简称新威圣科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初11998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人彭连明的委托诉讼代理人吴忠革、被上诉人奎武公司的委托诉讼代理人林吉忠到庭参加诉讼。原审第三人新威圣公司、原审第三人新威圣科技公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

彭连明上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项，改判支持彭连明一审诉请、驳回奎武公司一审反诉请求或发回重审。事实与理由：1、一审法院遗漏左某为本案必要诉讼当事人。2、2017年5月10日彭连明与奎武公司签订的《支付工程款预留质保金协议书》是合法有效的，根据该协议奎武公司应当依据约定承担违约金。3、另案所作的质量鉴定意见是不正确的，根据错误的质量鉴定意见所确定的修复费用也是不正确的。4、奎武公司基于另案中因质量问题减少的工程款210万元向彭连明追偿，该请求是不成立的。

奎武公司辩称，不同意彭连明的上诉请求。要求驳回上诉，维持原判。

原审第三人新威圣公司、新威圣科技公司共同述称，要求维持原判。

彭连明向一审法院起诉请求：1、奎武公司支付彭连明工程款人民币（以下币种相同，略）992,500元；2、奎武公司支付彭连明违约金2,244,607元（工程总额的20%）。一审第二次庭审中，彭连明增加诉讼请求：奎武公司支付彭连明利息损失（以520,000元为基数，自2016年8月14日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。后又将利息计算基数调整为除质保金外剩余工程款，将利息起算时间调整为2016年11月27日。

奎武公司向一审法院提起反诉：要求判令彭连明赔偿奎武公司因建设工程质量问题造成的损失2,116,400元。

一审法院认定事实：新威圣公司、新威圣科技公司系案涉工程的建设单位。奎武公司于2013年10月承接了上海市金山区亭林工业园区的生产建设项目（以下称案涉工程）并与新威圣公司、新威圣科技公司签订合同及补充协议。奎武公司将案涉工程转包给彭连明施工，并于2013年11月17日签订了案涉合同。该合同约定，工程竣工验收两年后支付工程款的95%，三年后支付5%（工程保修金按有关规定支付，保修期三年）。2014年11月27日，案涉工程通过竣工验收。形成于2016年8月13日“新威圣工地材料款明细”载明：2016年2月、6月、7月产生的维修人工材料款、五项材料欠款合计栏以及如另有增加材料款承担责任等由彭连明及“左某”签字予以确认。2017年5月10日，彭连明、奎武公司签订案涉协议书，约定，经双方对账确认，截止2017年5月10日奎武公司尚欠彭连明工程款余额298,093元（不包括材料款520,000元及质保金472,500元）；于2017年5月11日支付银行承兑汇票250,000元，余额于2017年6月15日付清；工程质保金待8645号案件调解或判决后，依据法律文书结果双方协商结算，依据法律文书彭连明承担修理义务费用自负，修理至业主书面认可止（如不履行修理义务则承担相关的修理费用）；如奎武公司逾期支付的，承担违约责任，如彭连明再来奎武公司催款或不履行修理义务的，承担违约责任，违约金计算按工程款总额的20%。案涉协议书约定的奎武公司应于2017年6月15日支付彭连明48,093元，奎武公司于2017年6月27日支付彭连明50,000元。2018年9月18日，上海市金山区人民法院对“金某”诉彭连明及第三人“左某”、奎武公司（审理中依申请追加）作出了彭连明承担民事责任判决（已生效），并明确彭连明要求“左某”承担责任有违合同相对性原则，尚无证据证明彭连明与“左某”系合伙关系，若存在合伙关系也系合伙人之间内部关系。

上海市金山区人民法院于2016年9月1日受理奎武公司向新威圣公司、新威圣科技公司主张工程款的8645号案件，审理中于2016年11月1日受理新威圣公司、新威圣科技公司因案涉工程提起的反诉。上海市金山区人民法院通过上海市高级人民法院委托的上海源正科技有限责任公司（下称质量鉴定单位）于2017年3月1日受理案涉工程质量鉴定。彭连明于2017年4月25日随同鉴定人员等至案涉工程现场。2017年5月27日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（1）生产车间1、生产车间2、墙体开裂、渗水原因系墙体砼墙交界处及窗角位置抗裂构造措施处理不当所致；（2）生产车间2二层、三层板筋间距及保护层厚度过大是导致楼板大面积开裂的主要原因，建议对楼板及时做加固处理；（3）生产车间1、生产车间2一层建筑地坪开裂原因系建筑地坪相对主体结构局部不均匀沉降所致；（4）生产车间1、生产车间2顶层渗水原因系对应屋面防水层局部防水处理不当所致;(5)门卫室墙体开裂原因系墙体砼墙交界处及窗角位置抗裂构造措施处理不当所致；（6）厂区道路厂区路面开裂原因系道路局部基土夯实度不足，面层产生不均匀沉降所致；（7）厂区围墙开裂原因为墙体温度裂缝和局部墙基不均匀沉降所致。该意见书在附件中出具了修复方案。2017年7月12日，质量鉴定单位复鉴后出具《司法鉴定意见书补充说明》，鉴定意见：（1）车间1三层顶板钢筋绑扎不符合设计及规范要求，楼板局部开裂；（2）车间1、车间2屋面实际做法不符合设计要求；（3）生产车间2二层、三层楼板钢筋间距及保护层厚度均不符合设计及规范要求；（4）车间1、车间2填充墙顶面与梁的缝隙未填充，填充墙与梁之间有较大空隙。该补充说明在附件中出具了修复方案。上海市金山区人民法院通过上海市高级人民法院委托的万隆建设工程咨询集团有限公司（下称造价鉴定单位）于2017年8月24日受理委托，分别于2017年11月28日、2018年1月9日分别出具《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见书补充说明》，案涉工程修复工程造价分别为1,797,043元、2,121,828元。2018年3月26日，8645号案件双方达成调解协议：奎武公司主张的工程款中扣除质量维修费2,100,000元，奎武公司承担诉讼费11,400元、财保费5,000元，新威圣公司、新威圣科技公司撤回反诉。

一审法院于本案中追加两原审第三人后，于2019年1月21日召集各方对质量及造价鉴定意见进行质证。奎武公司及新威圣公司、新威圣科技公司对鉴定意见均无异议。彭连明认为：对鉴定意见的真实性不持异议，但质量鉴定缺乏科学性、客观性。工程确实存在质量问题，对墙体、楼板开裂、屋顶漏水等大部分没有异议，鉴定意见是依据新威圣公司、新威圣科技公司申请及要求来做的。对于修复方案，即使存在质量问题，修复方案已经超出了维修义务的范围。造价鉴定根据预算的最高标准进行计算，应当是修复的义务，并非是翻新改造的义务。质量鉴定单位认为：鉴定是根据建筑图纸结合房屋现状作出鉴定意见，修复方案是合理、客观的，鉴定补充意见的修复方案涵盖了全部修复方案，如在补充鉴定中发现顶层防水施工不符合图纸，所以作出对屋面采取重置的补充鉴定意见；三层楼层是在庭审中应法院要求进行打开作出补充鉴定，发现配筋不符合图纸设计要求。造价鉴定单位认为：鉴定意见是依据修复方案参照施工图纸计算工程量，人工材料的价格取修复时的信息价的中值，鉴定补充意见是将市场价调整为信息价。

一审审理中，彭连明、奎武公司确认，奎武公司尚欠彭连明工程款992,500元，其中472,500元为质保金；“左某”曾于2018年提起诉讼，要求彭连明支付工程款，后自行撤诉。

一审审理中，彭连明申请追加“左某”作为本案共同原告参加诉讼。彭连明另称案涉工程转包价款只为预算价款的65%，故修复费用也应按比例下调。奎武公司另称，从支付工程款明细中可以看出工程款支付方式为奎武公司开具支票后由彭连明领取，案涉协议书所涉的付款即彭连明主张的奎武公司逾期付款，因彭连明未领取支票致奎武公司无法付款，后向与彭连明有业务往来的“金某”讨取彭连明账号后即支付该笔款项，奎武公司不应承担违约责任；若需承担违约责任请求法院予以调整，从支付金额、支付时间至多承担未付金额的20%。一审法院审理本案中，“金某”全程旁听，为此向法院出具了奎武公司上述陈述真实的《情况说明》。

一审法院认为，奎武公司向新威圣公司、新威圣科技公司承包工程后转包给彭连明施工，故彭连明、奎武公司所签案涉合同以及作为补充的案涉协议书违反了法律的禁止性规定，当属无效。

关于本诉部分。鉴于彭连明已完成施工，且案涉工程也已通过竣工验收，奎武公司理应参照合同约定支付相应工程款，并应从应付未付之日起承担利息损失。因彭连明、奎武公司对于未付工程价款金额无异议，以及彭连明主张的变更后利息请求符合案件事实和法律规定，故法院对彭连明上述两项请求应予支持。至于彭连明依据无效的案涉协议书约定主张违约金，有悖法律原则；鉴于奎武公司逾期付款为不争事实，考虑到逾期原因、时间、金额等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对奎武公司自愿承担的违约金10,000元可予准许。

关于反诉部分。双方争议较大，一审法院分别阐述。

一、关于彭连明申请追加“左某”为共同原告问题。其一，案涉合同以及案涉协议书确立了合同相对方即彭连明、奎武公司。其二，从彭连明提供的涉及案涉工程证据来看，仅在“新威圣工地材料款明细”中存在“左某”签字确认，而该明细非为彭连明、奎武公司间协议，奎武公司对此始终未予确认。其三，彭连明举证的“左某”主张工程款而起诉彭连明，后又自行撤诉，该证据无实证内容。其四，业已生效的（2018）沪0116民初6966号民事判决作出了彭连明承担民事责任的判决，并明确尚无证据证明彭连明与“左某”系合伙关系，若存在合伙关系也系合伙人之间内部关系，不属本案审议范围，彭连明要求“左某”与其共同承担责任有违合同相对性原则。综上，彭连明主张遗漏了必要诉讼当事人的理由不能成立。

二、关于8645号案件所作鉴定意见本案中可否适用问题。其一，在8645号案件中，尽管彭连明未能作为当事人参加诉讼，但是从质量鉴定过程中的现场照片、案涉协议书的内容以及奎武公司提供的录音证据等，均能反映彭连明对于案涉工程因质量问题形成司法鉴定意见是明知的。其二，质量及造价鉴定单位是受法院委托出具鉴定意见，是对案涉工程当时质量客观事实的认定。其三，鉴定意见因奎武公司与两原审第三人在8645号案件审理中达成调解协议以及两原审第三人撤回反诉而未能体现鉴定意见采纳情况，但质量、造价鉴定单位系由鉴定资质的单位，鉴定程序合法，鉴定结论具有相应依据。综上，该鉴定意见可在本案中直接适用。

三、关于修复费用问题。其一，彭连明因非8645号案件当事人，只是失去了对两原审第三人的抗辩权利以及对鉴定意见的质证权利，但在本案审理中各方对鉴定意见充分发表了质证意见以及对鉴定人进行了质询。鉴定人对于彭连明认为鉴定意见不具有独立性、客观性、合理性等问题已作出合理解答，而彭连明对其质证意见又无任何证据予以佐证，在已无重新鉴定的条件下提出申请，法院难以采信。另8645号案件的调解笔录清楚反映了两原审第三人应支付奎武公司工程款中扣除了修复费用的金额亦与鉴定意见基本吻合，结合案涉协议书关于彭连明承担相关修复费用的约定，法院对鉴定意见予以采纳。其二，鉴定意见确定的修复费用为2,121,828元，鉴于8645号案件中奎武公司与两原审第三人确定的修复费用为2,100,000元，此金额尚在鉴定意见确定的范围内，法院予以确认。其三，奎武公司主张因8645号案件产生的诉讼费用属其损失范围，应由彭连明承担。法院认为，奎武公司不能因非法转包而转嫁损失，其自身存在过错，当应由其承担。

综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、上海奎武建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭连明工程款人民币992,500元；二、上海奎武建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付彭连明违约金人民币10,000元；三、上海奎武建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭连明利息损失（以人民币520,000元为基数，自2016年11月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、彭连明应于判决生效之日起十日内赔偿上海奎武建筑工程有限公司人民币2,100,000元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取人民币9,485元，由彭连明负担2,622元，上海奎武建筑工程有限公司负担6,863元；反诉案件受理费减半收取11,865元，由上海奎武建筑工程有限公司负担人民币65元，由彭连明负担人民币11,800元。

二审审理过程中，彭连明提供了《新威圣工地工程款支付及保修处理备忘录》及（2017）沪0120民初17132号案件的第一次庭审笔录，以证明备忘录系左某在另案中提供，左某也与奎武公司存在合同关系。奎武公司发表质证意见认为，对于上述证据的真实性没有异议。奎武公司只知道彭连明将油漆项目给左某做了。本院认为，鉴于涉案合同为彭连明、奎武公司所签订，奎武公司并未认可左某加入涉案合同，且奎武公司称其只是知道彭连明将油漆项目给左某施工，故奎武公司签署备忘录的行为，仅是基于左某实际施工了油漆项目而将其列入施工队中，并未明确作出同意左某加入涉案合同的意思表示。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人彭连明上诉请求及理由，本案的主要争议焦点为，1、是否应追加左某为本案当事人。2、一审判决奎武公司向彭连明支付违约金10,000元是否恰当。3、能否依据另案所作的鉴定意见确定修复费用。4、奎武公司另案中因质量问题减少的工程款210万元，其向彭连明追偿是否有相应的依据。

关于争议焦点一，左某并非涉案合同、涉案协议的当事人，一审法院已对此进行了详细论述，本院对此予以认同。至于彭连明在二审中提供新的证据以证明左某为涉案合同的当事人，本院认为其提供的证据尚不能证明其主张的待证事实，理由也已阐明，不再赘述。鉴于双方均基于涉案合同、涉案协议提出各自的主张，而左某并非上述合同、协议的当事人，故彭连明要求追加左某为本案当事人无事实和法律依据。

关于争议焦点二，鉴于奎武公司承包工程后转包给彭连明施工，故彭连明与奎武公司所签涉案合同及补充协议违反了法律禁止性规定，应认定为无效合同。彭连明基于无效合同的约定主张违约金，无法律依据。况且协议书约定的奎武公司应于2017年6月15日支付彭连明48,093元，奎武公司于2017年6月27日支付彭连明50,000元，所涉金额较少，实际支付时间仅相差12天。故一审法院在奎武公司自愿承担违约金1万元的情况下，判决奎武公司向彭连明支付违约金1万元，尚属合理，本院予以确认。

关于争议焦点三，另案鉴定意见系金山区人民法院通过上海市高级人民法院委托鉴定单位所作出。相关鉴定单位具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有相应的依据。且本案中，各方对鉴定意见充分发表了质证意见以及对鉴定人进行了质询，鉴定人对于彭连明提出的问题也已经作出合理解答。彭连明对鉴定意见提出的异议无证据予以证明。故本院对于彭连明的该主张不予采信。依据上述鉴定意见确定的修复费用212万余元，具有相应依据。奎武公司因质量问题被扣除的工程款210万元，并未超出根据鉴定意见确定的修复费用，亦可予以确认。

关于争议焦点四，本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。奎武公司向新威圣公司、新威圣科技公司承包工程后转包给彭连明施工，故彭连明与奎武公司所签涉案合同及补充协议违反了法律禁止性规定，当属无效。根据另案中法院委托鉴定单位出具的鉴定意见，系争工程存在多处质量问题，奎武公司因工程质量问题减少了工程款收入210万元，奎武公司的损失已实际发生。彭连明作为涉案工程的施工人，其施工行为导致了工程质量瑕疵。鉴于彭连明施工的工程具有质量瑕疵，导致了奎武公司取得的工程款数额减少，彭连明应承担相应的赔偿责任。故奎武公司的相应请求具有事实和法律依据。

综上，一审判决具有相应的事实根据和法律依据，本院予以确认。上诉人彭连明的上诉请求、上诉理由不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32,696元，由上诉人彭连明负担。

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　翟从海

审判员　蒋辉霞

二〇一九年七月十八日

书记员　周　益

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……