|
上诉人(原审原告)上海绿杨建筑装饰工程有限公司。
法定代表人陈某某。
委托代理人季海忠，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)德斯兰压缩机(上海)有限公司。
法定代表人余某某。
委托代理人陆秋明，上海市大众律师事务所律师。
上诉人上海绿杨建筑装饰工程有限公司(以下简称绿杨公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2010)嘉民三(民)初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年间，绿杨公司、德斯兰压缩机(上海)有限公司(以下简称德斯兰公司)建立建设工程施工合同关系。绿杨公司作为施工方于同年11月开工建设。当月9日，双方签订一份《补充条款》(以下简称2005年补充条款)，约定整个工程中工人的综合保险费由绿杨公司承担，若该费用按政策需德斯兰公司承担的，绿杨公司承诺替该公司付此费用以作工程让利。系争工程厂房1和研发楼的避雷系统的工程费用由绿杨公司承担，门卫室的材料费由德斯兰公司承担，人工费由绿杨公司承担。钢结构屋顶按经德斯兰公司认可的合同条款付款。总工期175天，自2005年11月10日开工至2006年4月15日完工。该补充条款另对其他事项作了约定。
2006年1月25日，系争工程的地基验收合格。因德斯兰公司未办理施工许可证，上海市嘉定区建设和交通委员会于2006年6月26日责令暂缓施工。
同年9月21日，绿杨公司(承包人)与德斯兰公司(发包人)补签订一份《上海市建设工程施工合同》(以下简称2006年施工合同)，约定绿杨公司承建德斯兰公司位于上海市嘉定区马陆镇育绿路XXX号德斯兰研发楼、厂房、围墙、下水道、室外主道路等系争工程。承包范围为除水、电、消防、避雷、次道路外的施工图示所有项目。开工日期为办妥中标手续后第10天。工期60天，合同价款人民币(以下币种均为人民币)4,150,000元(预算价)。该工程委托上海市嘉定区具有资质的审价机构，由双方抽签认可的审价单位，按照审计价总额含税下浮15%为总造价。围墙不参加工程审价。开工前双方确认预付工程款合计为2,017,850元。逾期付款按每日千分之一支付违约金。德斯兰公司同意绿杨公司分包的工程为屋面钢结构工程、塑钢、铝合金窗、玻璃幕墙工程、室外保温工程等。上述合同另对其他事项作了约定。
2006年10月12日，双方又签订一份《补充条款》(以下简称2006年补充条款)，约定系争工程曾于2005年11月13日开工，至2006年6月26日停工。期间已完成厂房和研发楼的基础和主体结构封顶(钢结构屋面框架已完成，只差盖彩钢瓦)，至2006年8月10日，德斯兰公司累计已支付工程款2,017,850元。钢结构、塑钢门窗按原合同向分包商给付工程款(承包人背书)。双方在承包人提交工程决算书之日起三个工作日内，按约定抽签确定工程审价机构，工程审价报告出来后次日付至85%工程款，发包人办理房地产证之日支付至95%。5%的工程款为质保金，按质保合同约定期满之日付清。承包人仅负有协助发包人办理房地产证的义务，由于发包人未取得项目的项目规划、用地及施工证照等原因，而不能办理本项目质检验收、房地产证的，发包人须在承包人提交验收通知之日起第七个月的第一日，向承包人按合同造价给付工程款至95%。竣工验收前，发包人逾期给付工程款的，工期顺延并按每日千分之一向承包人给付违约金；工程竣工后，发包人逾期给付工程款的，按每日百分之一向承包人给付违约金。发包人自行施工的水电、消防项目，不得影响承包人的施工。围墙的结算不参加审计，按240元每米计价。另加花饰围墙改成实心围墙补贴15,000元。厂牌门卫装饰粉刷、材料由发包人自备，承包人无偿提供人力、沙浆。塑钢窗用发包人考察认可的型材。承包人施工期间的用水、用电的费用按定额计取，承包人按实际的水电用量向发包人支付费用。如需发包人垫付水电费则今后从工程款中扣除。双方于2006年施工合同和本附件，于办理招投标手续后生效。该补充条款也另对其他事项作了约定。
2006年10月12日，双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》，约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。
同年12月21日，双方签订一份《协议书》，约定绿杨公司承包系争工程之研发楼一、二层楼地面、楼梯地砖、踢脚线地砖等装饰工程。承包方式为清包工。楼地面、踢脚线地砖每平方米32元，共1,000平方米，计32,000元；楼梯地砖每平方米50元，共40平方米，计2,000元，合计34,000元(面积按实计算)。
2007年1月23日，绿杨公司向德斯兰公司发出一份工作联系单，告知绿杨公司承建的研发楼、厂房(一)、室外下水道、砼道路工程等基本已完工，要求德斯兰公司于该周周末组织有关单位及嘉定区质监站对研发楼、厂房(一)进行竣工验收。同年2月2日，绿杨公司向德斯兰公司发出一份《竣工验收通知》，告知绿杨公司承建的研发楼、厂房(一)等工程已全部竣工，要求德斯兰公司于该通知发出之日起七天内组织各参与单位及嘉定区质检站进行初验。当月10日，双方当事人及监理单位上海嘉蓝建设工程监理有限公司共同出具一份《竣工报告》，载明该工程质量达到国家验收标准和企业标准，达到合格质量等级，满足结构安全和使用功能的要求，评定为合格工程，完成合同、业主规定的全部工作量，无遗留质量缺陷，无甩项工作量，现正式将该工程移交业主单位。
2008年3月7日，双方法定代表人共同签署一份《审计汇总表》，确认厂房、研发楼、下水道、室外道路、土建签证、研发楼水安装、安装签证总造价为3,313,000元(已下浮15%)。2009年3月9日，绿杨公司向德斯兰公司发出一份《关于〈律师函〉的回函》，载明由于德斯兰公司没有相应的土地及施工行政批准手续以致无法报监及组织竣工验收，双方及监理单位于2007年2月10日签署《竣工报告》，该工程已被确认为合格。2007年11月28日，本司发出函件催告并重申，由于贵司至今尚未办理有关竣工备案手续，也由于贵司急于使用厂房(一)和研发楼，贵司自行委托装饰，其装修、水、电等均为贵司自行施工，保修工作与本司无涉。本司至今仅收到贵司工程款3,857,601.89元，至今仍未达到2007年7月1日前需支付合同总价的95%，希望贵司收悉后20天内，与本司协商工程余款结算事宜。
2011年6月28日，双方就围墙及墙地砖工程签署一份确认单，明确围墙总长为512.88米(门洞内8.17米未计算)，门口(门洞)波化砖面积21.66平方米，1楼地砖面积482.12平方米，2楼地砖面积356.69平方米，1－3楼踏步面积38.5平方米，踢脚线478.95米(原审法院庭审中，双方确认1米等于0.12平方米)，1－3楼卫生间墙砖315.86平方米，3楼卫生间地砖15平方米。
原审法院另查明，2005年11月22日，绿杨公司(发包方)与案外人上海美宝钢结构有限公司(承包方，以下简称美宝公司)签订一份《建设工程施工合同》，约定美宝公司承建系争工程之屋面钢结构。承包方式为包工包料，一次性定价，合同价款635,000元。总工期20天，开工日为2005年11月22日。绿杨公司指派周洛标为驻地代表，负责合同履行。委托上海嘉蓝建设工程有限公司进行工程监理。付款方式：签订合同一周内付40%，钢结构进场付35%，工程竣工验收合格后付20%，留工程总造价5%为保修费，待工程竣工后一年内付清。
2005年12月20日，绿杨公司与案外人上海铁大建设工程质量检测有限公司(以下简称铁大公司)签订一份《试验检测合作协议》，约定将系争工程的有关试验检测工作委托铁大公司完成。后绿杨公司向铁大公司支付了检测费17,070元。
2006年7月12日，本案双方当事人的法定代理人签署一份《协议》，约定德斯兰公司支付工人工资41,035元(工程)，绿杨公司垫付工人工资20,000元，等主体结构验收合格后一周内，德斯兰公司返还绿杨公司所垫付的工人工资20,000元；从2006年7月13日开始，由绿杨公司协助德斯兰公司办理主体结构验收手续。
2006年10月30日，双方当事人及美宝公司签署一份《关于屋面工程(屋面钢构)的协议》，约定屋面彩钢板价格按市场价格由绿杨公司补差给美宝公司，补差金额为13,000元；天沟因原合同漏算现追补天沟款28,000元；保温棉重新购置，采用PVC贴面，保温棉按实价28,000元计算；C型钢除锈补漆，由德斯兰公司提供材料，美宝公司人工进行施工，工时工价由美宝公司负担。以上四项款项由德斯兰公司担保。经协商主体结构验收完成后，美宝公司人员材料到场后，以上款项69,000元由德斯兰公司支票交绿杨公司背书付给美宝公司。该协议作为原屋面工程合同的附件。
同年11月20日，本案双方当事人签署一份《上海市建设工程施工总包合同备案表》，确认系争工程合同金额4,150,000元，其中安全防护、文明施工措施费41,500元。合同登记备案机构于2006年12月12日盖章确认。
2007年1月30日，本案双方当事人及监理单位上海嘉蓝建设工程监理有限公司共同签署一份《建设工程复工报告》，确认系争工程因业主手续不全自2006年6月26日至同年10月27日停工，共计123天。
同年8月1日，绿杨公司因使用无相关资质公司提供的塑钢门窗被上海市嘉定区建设和交通委员会罚款5,000元。
现绿杨公司认为德斯兰公司迟延履行付款义务的行为已构成违约，故涉讼要求德斯兰公司支付831,102.44元(其中工程款692,752元、停工损失138,350.44元)，以及逾期付款违约金702,267.40元，并自2009年1月1日起按每日1,256.85元给付违约金至结清之日。
原审法院审理中，德斯兰公司提出反诉，要求绿杨公司支付延误工期违约金40,000元，并配合德斯兰公司办理有关施工及竣工验收手续；立即交付研发楼、车间的相关工程资料。后德斯兰公司于2011年9月20日提出申请，因双方就反诉部分已达成协议，故申请撤回上述反诉诉请。
其次，绿杨公司为证明其主张，提交下列证据：
1、《责令改正通知书》，证明德斯兰公司因未取得施工许可证被建交委责令自2006年6月26日暂缓施工，造成绿杨公司损失。
2、2006年施工合同(包括附件3：质量保修书，附件4：补充条款)，证明2006年9月21日，双方就系争工程重新签订合同，对工程范围、造价、违约责任、保修期等事项作了相关约定。
3、工作联系单，证明2007年1月23日，绿杨公司以工作联系单的方式向德斯兰公司发出竣工验收通知，要求其于该周周末组织竣工验收。
4、竣工验收通知，证明2007年2月2日，绿杨公司再次发出通知，催促德斯兰公司组织工程验收。
5、竣工报告，证明因德斯兰公司无工程项目相关手续，无法组织工程管理部门验收，德斯兰公司自行组织监理单位验收，于2007年2月10日签署竣工报告，确认系争工程按国标验收，评定为合格工程。
6、回函，证明2009年3月9日，绿杨公司发出该回函，重申希望与德斯兰公司协商工程款等事宜，但最终双方未达成一致。
7、审计汇总表，证明经双方确认的审计部分，工程造价下浮15%为3,313,000元。
8、《建设工程施工合同》，证明系争工程钢结构外包工程造价为635,000元。每次支付工程款均经德斯兰公司同意，且该公司知道上述造价。
9、《决算书》(配电房)，证明系争工程配电房决算价为163,268元。
10、《决算书》(门卫间)，证明系争工程门卫间决算价为53,514元，不含粉刷人工、沙浆费。
11、商品砼浇捣签认单，证明系争工程配电房、门卫间均由绿杨公司施工。
12、《决算书》(卫生间)，系争工程研发楼卫生间吊顶造价为9,099元。
13、《防雷接地决算书》，证明系争工程防雷接地工程造价为5,086元。
14、《协议书》，证明系争工程墙地砖工程由绿杨公司施工，德斯兰公司应支付工程款53,530元(预估)。根据协议，面积应按实计算。
15、《行政处罚决定书》，证明德斯兰公司指定的塑钢门窗厂商因无证被建交委罚款5,000元，该款项应由德斯兰公司承担。
16、《试验检测合作协议》及付款凭证，证明系争工程的检测费为22,070元，该款项应由德斯兰公司承担。
17、《建设工程复工报告》，证明德斯兰公司确认自2006年6月26日至2006年10月28日，系争工程因手续不全被责令停工123天。
18、《协议》，证明系争工程被责令停工，为遣散施工的农民工，双方经协商，德斯兰公司应支付农民工工资61,035元，绿杨公司为此垫付了20,000元，德斯兰公司至今未支付该笔款项。
19、《停工损失索赔清单》，证明德斯兰公司因手续不全被责令停工，应赔偿绿杨公司脚手架租赁费、整修费、值班人员工资、电费、管理费等费用共计138,350.44元。
20、《总包合同备案表》，证明德斯兰公司应给付绿杨公司文明施工措施费41,500元。
21、《屋面钢结构协议》，证明由德斯兰公司确认再增加69,000元，该价格是由德斯兰公司确认按照市场价结算的。
22、地基与基础工程质量验收单，证明2006年1月25日，系争工程的地基已验收合格。
德斯兰公司对上述证据1、2、3、4、5、6、7、14、15、17、18、20、21、22的真实性均没有异议，但认为证据1并不能证明绿杨公司的损失；证据3不能证明系争工程于2007年1月23日竣工，因为该工程处于初步验收阶段，还需整改；证据5不能证明该工程没有相关手续，仅能证明该工程于2007年2月10日竣工。该工程是在2月17日左右移交的；证据6可以证明在2009年3月9日，绿杨公司自行确认收到工程款3,857,601.89元；对证据7，其认为实际价格不是审计价格，是双方协商确定的价格；对证据14，其对绿杨公司主张的工程款数额不予认可，协议对该部分已经作了约定，其认可工程款为34,000元；证据15，其认为该证据不能证明德斯兰公司指定了塑钢门窗厂商，德斯兰公司仅仅指定了材料，厂商是绿杨公司去找的，且处罚的对象是绿杨公司，因此该损失应由其自行承担；证据17，其对停工123天没有异议，但认为造成停工的原因不仅仅是因为手续不全，该证据也不能证明停工的原因是手续不全；证据18，其认为工人工资应由绿杨公司支付，其支付的41,035元应在总工程款中扣除；证据20，其表示绿杨公司作为有资质的建设公司，在明知没有施工许可证的情况下进行施工，没有资格获取文明施工措施费；证据21，其表示该证据不能证明钢结构的造价为635,000元。德斯兰公司对于绿杨公司上述证据8、9、10、11、12、13、16、19的真实性均不予认可，称其中证据8未经德斯兰公司确认，不能证实钢结构造价为635,000元。该钢结构的造价经审计为630,000元，该款项包含在总工程款内，也应下浮15%，故德斯兰公司认可钢结构的造价为535,500元；证据9是绿杨公司虚构的，配电房工程不在双方签订的合同范围内，而是德斯兰公司发包给案外人的，和本案无关；证据10：根据合同的约定，门卫间材料费由德斯兰公司承担，人工费由绿杨公司承担，经过施工后，双方对材料费是确认的，德斯兰公司已支付了该款项，故对该决算书不予认可；证据11，其认为，仅凭该证据不能证明配电房、门卫间是绿杨公司施工的；证据12，其表示卫生间吊顶工程原本就包含在总工程中；证据13，其表示防雷工程费用在双方的合同中有明确约定，该费用应由绿杨公司承担；证据16，其表示绿杨公司未经德斯兰公司认可私自进行检测，且该检测对竣工验收是否有用还不得而知，故对该部分检测费不予认可；证据19，其表示既然停工就不应产生电费，且停工后需要8个人看护缺乏事实依据，其他损失也没有事实依据，赔偿款和工程款是不同性质的款项，不能计算在逾期支付的工程款内，虽对停工日期没有异议，但在停工事件发生后，绿杨公司从未向德斯兰公司提出过任何索赔意向，根据合同的约定，绿杨公司应在该事件发生之日起28天内向德斯兰公司提出，故索赔时效已过，即使按照2年的时效规定，绿杨公司的该请求也超过了时效。
其三，德斯兰公司为证实其主张，提交下列证据：
1、2006年施工合同及其补充条款、预算书、审计汇总表，证明钢结构工程由绿杨公司背书向分包商付款的事实。车间一的合同总价款2,183,000元包含了钢结构价款，经审计，钢结构的造价为630,000元，应按照审计价下浮15%。
2、2006年施工合同及其补充条款，证明围墙结算不参加审计，总价款136,000元中已包含了15,000元。
3、《配电房建设施工合同》及收条，证明配电房工程是由德斯兰公司发包给周洛标个人的，与绿杨公司无关，且德斯兰公司已支付了该工程款，绿杨公司对该工程款不应计算在总工程款中。
4、2006年补充条款、技术核定单、收条，证明双方已明确约定门房间的材料由德斯兰公司自备，绿杨公司无偿提供人力。门房间材料已由德斯兰公司向绿杨公司提供，德斯兰公司已支付了材料费23,943.87元。
5、2005年补充条款，证明厂房一和研发楼防雷接地工程费用由绿杨公司承担。绿杨公司也已收到德斯兰公司支付的预埋铁件钢筋款1,000元。双方并未解除2005年补充条款。
6、墙地砖施工协议书，证明双方明确约定墙地砖工程款为34,000元。
7、检测业务通知(2006.11.22)，证明检测业务应由建设单位委托，而绿杨公司未经德斯兰公司同意擅自委托有关单位检测，德斯兰公司不承担该检测费22,070元。
8、工程结算单及明细，证明绿杨公司单方面确认合同总价为4,128,354元，德斯兰公司支付了工程款3,857,601.89元。工程结算单中没有配电房、门卫间、防雷及墙地砖工程。工程款3,857,601.89元的构成很清楚，否定了绿杨公司的起诉标的额。且绿杨公司的律师函中也提到收到了工程款3,857,601.89元。明细中并不包含钢结构追加款69,000元，应另加上这笔款项。另外，德斯兰公司为绿杨公司缴纳了外来人员综合保险费16,524元，电费30,131.70元，该些款项也应计算在总工程款中。故德斯兰公司实际共支付了工程款3,973,257.59元。
9、支票存根联及上海银行客户对账单，证明德斯兰公司代绿杨公司支付了钢结构追加款69,000元，该款项应计算在总工程款内。
10、上海市外来从业人员综合保险费收据，证明2006年10月13日，德斯兰公司代绿杨公司支付了综合保险费16,524元，该款项应计算在总工程款内。
11、水费收据，证明德斯兰公司代绿杨公司支付了施工期间产生的水费30,131.70元，该款项应计算在总工程款内。
绿杨公司对德斯兰公司提供的上述证据1、2、4、6、7、8、9、10、11的真实性没有异议。但对证据1，表示德斯兰公司所引用的2005年补充条款已被2006年施工合同及补充条款所替代，即2005年补充条款已失去效力。关于钢结构分包合同，价格是经德斯兰公司确认的，且在2006年10月30日又经其再次确认，在钢结构的原有合同价款基础上追加了69,000元，可见钢结构造价是经德斯兰公司确认按照市场价计算的，德斯兰公司提供的该证据也反证了钢结构是按实结算的；证据2，关于围墙工程的结算是按照每米240元另加15,000元计算得出的；证据4，仅是门卫装饰粉刷材料由德斯兰公司提供，核定单已被2006补充条款所替代，该款项是德斯兰公司支付给周洛标个人的，绿杨公司不清楚，应由德斯兰公司自己负责，而双方的经济往来均是通过支票形式支付的；证据5，其表示即使周洛标收了该款项，但2006年1月25日基础工程已经验收完毕，德斯兰公司再支付该款项购买材料显然与事实不符，德斯兰公司引用的2005年施工合同及补充条款，显已失效；证据6，其表示该份协议上约定面积按实结算；证据7，其表示绿杨公司是根据德斯兰公司的口头委托进行检测的，德斯兰公司理应承担该费用；证据8，其确认收到了工程款3,857,601.89元，但该款项中应扣除德斯兰公司承担的民工遣散费41,035元；证据9，其认为钢结构增加部分是德斯兰公司向分包商确认的价款，该款项不能计算在其已付工程款内；证据10，其表示该费用依法应由德斯兰公司承担；证据11，有关水费单据上的日期德斯兰公司早已生产经营，绿杨公司于2007年2月份就已完工，该证据无法证明水费应由绿杨公司承担。但在施工过程中，绿杨公司确实未支付过水费。此外，绿杨公司对证据3的真实性不予认可，称德斯兰公司明知周洛标是绿杨公司的现场工地负责人，仍私自与其签订配电房施工合同，系恶意串通，损害了绿杨公司的利益，合同无效，且该工程的人工和材料实际上均由绿杨公司提供的。
其四，绿杨公司申请证人李某某出庭作证，李某某原系美宝公司工作人员，其称钢结构施工合同及屋面钢结构协议的签署，德斯兰公司法定代表人余某某均在场，价格是经余某某确认的。钢结构施工合同价为635,000元，且是一次性定价。屋面钢结构协议(追加款项69,000元)也是经余某某确认后找绿杨公司盖章的，该章只是因为钢结构施工合同是美宝公司与绿杨公司签订的，是履行程序的需要，但协议的过程绿杨公司并未参与。钢结构工程款结算方式是由绿杨公司支付给美宝公司，增加款项支付方式是由德斯兰公司支付给绿杨公司，绿杨公司再支付给美宝公司。屋面钢结构协议中德斯兰公司作担保是保证其关于增加款项的支付结算，该笔款项应由德斯兰公司支付。
对于双方当事人提交的上述证据，原审法院认证如下：
双方当事人对于绿杨公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、14、15、17、18、20、21、22及德斯兰公司提供的证据1、2、4、6、7、9、10、11的真实性均没有异议，应予确认。
对绿杨公司提供的证据8，因德斯兰公司在庭审中确认钢结构的造价为635,000元，故法院予以确认；对证据9、10、11、12、13，因无德斯兰公司的签字或盖章，要认定其具有证据的证明力，还应结合其他证据予以综合认定；对证据16，德斯兰公司未进一步举证证明该证据的虚假性，故对真实性予以确认；对证据19，因该证据系绿杨公司单方制作，如需确定损失还应结合其他证据予以确认。对德斯兰公司提供的证据3，绿杨公司未进一步举证证明其虚假性，故对真实性予以确认。
综上，原审法院认为本案的争议焦点在于：
一、钢结构工程价款的确定。
绿杨公司认为，出庭作证的证人李某某已确认的钢结构价款635,000元(一次性定价)是由其与德斯兰公司法定代表人余某某确定的，施工合同也是在余某某处签署。增加的款项69,000元也是其与余某某确定的，之后才找绿杨公司盖章，绿杨公司才将屋面钢结构协议倒数第六行的内容改为由德斯兰公司将支票交绿杨公司背书给付美宝公司。德斯兰公司以自己的行为变更了钢结构下浮15%的约定，应由德斯兰公司按实际分包价给付。因实际施工人为美宝公司，绿杨公司并未实际施工，在德斯兰公司确认造价的情况下，要绿杨公司按德斯兰公司确认的造价下浮15%，违背了公平、公正的民法交易基本原则，故德斯兰公司应当支付该工程款704,000元。德斯兰公司表示，钢结构施工合同未经其确认，无法证明造价为635,000元。德斯兰公司不是向美宝公司支付该工程款，而是直接支付给绿杨公司。现德斯兰公司确认的钢结构造价为630,000元，因为该价格是审计价，钢结构的造价应包含在总造价中，也应下浮15%，故其认可的实际造价为535,500元。其对屋面钢结构协议的真实性没有异议，但认为追加的69,000元款项，其只是起担保作用，付款义务仍在绿杨公司。
原审法院认为，关于钢结构的造价，因德斯兰公司在庭审中认同该造价为635,000元，故法院对该造价予以确认。本案双方当事人均确认钢结构追加款项69,000元已由德斯兰公司支付给绿杨公司，绿杨公司再以背书的形式支付给了案外人美宝公司，故法院对该节事实亦予以确认。本案争议的焦点是该钢结构造价是否应下浮15%的问题。绿杨公司表示因2005年的《补充条款》已被2006年的《补充条款》替代，故前者已失效，不能作为认定的依据。德斯兰公司则认为，双方并未解除2005年的《补充条款》，故该条款依旧有效。经原审法院审查，双方当事人先后签订两份《补充条款》的原因是系争工程手续不全导致停工。施工过程中，双方并未解除其中任何一份《补充条款》，故该两份《补充条款》均对双方具有约束力。两份《补充条款》中对约定同一内容如有差异，可视为双方协商一致变更了相关的合同内容，应以后签订的《补充条款》为准。关于钢结构造价的约定，在2005年的《补充条款》中载明“钢结构屋顶按经发包人认可的合同条款付款”，在2006年的《补充条款》中载明“钢结构按原合同向分包商给付工程款(承包人背书)”。从上述约定分析，德斯兰公司确认的钢结构价款支付方式为按其认可的合同价款付款，付款义务在德斯兰公司，即绿杨公司与钢结构分包商的合同条款及相应钢结构价款经德斯兰公司确认后，德斯兰公司即应按此付款给绿杨公司，再由绿杨公司背书后支付给钢结构分包商。因钢结构工程是经德斯兰公司同意由绿杨公司分包给美宝公司的，实际施工人为美宝公司，绿杨公司并未实际施工，如果按总包合同约定下浮15%，对绿杨公司是显失公平的，而两份《补充条款》的相关约定已经变更了总包合同中关于钢结构工程下浮15%的约定，现德斯兰公司在审理中确认钢结构价款为635,000元，结合证人李某某在庭审中的相关证言，原审法院确认该钢结构合同造价为635,000元，不应下浮15%，德斯兰公司应按该价款给付。另有钢结构追加款69,000元(德斯兰公司已支付)，也应记入钢结构总造价中。
二、关于配电房、门卫间、卫生间吊顶、防雷接地工程、围墙及墙地砖工程。
(1)配电房工程。
绿杨公司认为，其提供的由上海富益混凝土制品有限公司出具的《商品砼浇捣签认单》可以证明绿杨公司系该工程的施工人，其主张的工程款于法有据。德斯兰公司明知周洛标系绿杨公司工地现场负责人，仍与其个人签订配电房施工合同，该合同系双方恶意串通形成，损害了绿杨公司的利益，应为无效合同，不能对抗绿杨公司对该工程款的主张。德斯兰公司认为，配电房工程不在双方签订的合同范围内，该工程发包给第三方施工的，绿杨公司并未施工，故无权要求德斯兰公司支付工程款。原审法院认为，双方的施工合同施工范围中并未包含配电房工程，绿杨公司提供的决算书及签认单上没有德斯兰公司的确认，该证据尚不足以证明绿杨公司对该工程进行了施工。德斯兰公司提交的施工合同及收条可以证明其将该工程发包给周洛标个人施工，双方的总包合同中关于配电房工程也未列入绿杨公司的施工范围，绿杨公司也未进一步提交证据证明本案双方当事人间存在施工合同关系，故原审法院认定该工程与绿杨公司无涉，故其要求德斯兰公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。
(2)门卫间工程。
绿杨公司认为，2006年《补充条款》对该工程的相关约定变更了2005年《补充条款》关于门卫材料费由发包人承担，人工费由承包人承担的约定，已变更为厂牌门卫装饰粉刷，材料由发包人自备，承包人无偿提供人力、砂浆。而绿杨公司已按约减收了粉刷的人工、砂浆费用。绿杨公司并未收到德斯兰公司向周洛标支付的工程款23,943.87元，德斯兰公司也并未告知，故德斯兰公司应承担该工程款。德斯兰公司认为，双方的补充条款已明确约定该工程的材料费由德斯兰公司承担，人工费由绿杨公司承担。施工后，本案当事人已确认材料费为23,943.87元，德斯兰公司也支付了该款项，故德斯兰公司不应再支付该工程款。原审法院经审查，两份《补充条款》关于门卫间工程的约定并不存在重复约定的情况，故相关约定均应适用。从双方约定的内容看出，门卫间的材料费(包括土建和装饰材料)由德斯兰公司承担，人工费由绿杨公司承担。德斯兰公司提供的《技术核定单》及收条表明其已支付了绿杨公司材料费，故不应再承担该工程的其余工程款，绿杨公司的主张不成立。
(3)卫生间吊顶工程。
绿杨公司认为，该工程由其施工，德斯兰公司理应支付工程款。经过测量，面积有所减少，故价款应是6,900元。德斯兰公司对该价款没有异议，但认为该工程价款已包含在总造价中，绿杨公司不能再主张。虽该工程在双方的施工合同及补充条款中并未约定，但实际存在，德斯兰公司未举证证明该工程由第三人施工，也未证明该工程款已包含在已支付的款项中，故应确认绿杨公司对该工程进行了施工，德斯兰公司理应支付工程款6,900元。
(4)防雷接地工程。
绿杨公司认为，2006年的《补充条款》已取消了2005年《补充条款》关于避雷工程的费用由绿杨公司承担的约定，故德斯兰公司理应支付该工程款。德斯兰公司认为，该费用已在双方的施工合同及补充条款中有明确约定，该款项应由绿杨公司承担。根据2005年《补充条款》的约定，避雷系统的工程费用由绿杨公司承担，故绿杨公司的该主张不能成立。
(5)围墙及墙地砖工程。
绿杨公司认为，对该工程，双方在施工合同及补充条款中均有约定，应按双方在庭审中确认的数量、面积按实计价。德斯兰公司同意按实计价，但认为绿杨公司计算的单价有误，应按合同约定的单价计价。根据双方在庭审中确认的数量、面积，结合施工合同及补充条款中对单价的约定，经核算围墙的造价为125,052元，另有补贴款15,000元。墙地砖的造价为41,886.60元。关于门口大理石金额，双方在庭审中均确认该施工确有翻工，但德斯兰公司未提供该单价应计算两倍的依据，故按单价32元计算，核算后金额为1,139.20元。
三、门窗罚款、工程检测费、绿杨公司垫付款、停工损失、文明措施施工费、临时用房损失、水费、综合保险等费用问题。
(1)门窗罚款。绿杨公司被处罚的原因是供货商无相关资质，其提供的证据尚不足以证明是德斯兰公司指定了该供货商，且合同是由绿杨公司与供货商签订，故绿杨公司与无资质的供货商签订合同，后遭行政处罚与德斯兰公司无涉，该罚款应由绿杨公司自行承担。
(2)工程检测费。绿杨公司提供的证明不能证明德斯兰公司委托了绿杨公司进行工程检测，且绿杨公司与检测机构签订的合同日期晚于相关行政部门发布的检测管理通知的发布日期。双方又无其他约定，故该费用应由绿杨公司自行承担。
(3)绿杨公司垫付款(工资20,000元)。绿杨公司提供的《协议》表明绿杨公司垫付的工人工资在系争工程验收合格后一周内，应由德斯兰公司返还绿杨公司。德斯兰公司称，该款应包含在总价款内。结合系争工程因手续不全导致停工，该协议的签署日期在停工期内的事实，因该结欠民工工资，系绿杨公司施工成本，应包含在总合同价款之内，德斯兰公司无需另行支付。
(4)停工损失。根据查明的事实，德斯兰公司因施工手续不全被责令停工，后实际停工123天，绿杨公司施工期间的该部分损失实际存在。绿杨公司主张的公司管理费没有依据，不予支持。鉴于双方对工程停工均有过错，故酌定该部分损失为70,000元。
(5)文明措施施工费。双方在总包合同备案表中确认该费用为41,500元。德斯兰公司未提供证据证明绿杨公司不符合取得该费用的情形，故德斯兰公司应给付绿杨公司该项费用。
(6)临时用房损失。关于该损失，绿杨公司并未提供证据证明该损失的存在，故不予支持。
(7)水费。德斯兰公司称已代绿杨公司支付了水费并提供了日期为2007年8月的水费单据。鉴于双方于2007年2月签署了竣工报告，由绿杨公司将该工程移交给了德斯兰公司。绿杨公司在庭审中表示施工期间未缴纳过水费，根据2006年《补充条款》的相关约定，水费应由绿杨公司承担。现因德斯兰公司提交的水费单据中混同了绿杨公司的施工用水及德斯兰公司用水，难以分清具体的用水量，故酌定绿杨公司应承担水费10,000元。
(8)综合保险费。因2005年《补充条款》中已明确该费用由绿杨公司承担，若该费用按政策需要德斯兰公司承担，绿杨公司承诺替德斯兰公司付此费用以作工程让利。故该费用应由绿杨公司承担。
总之，双方确认的工程价款3,313,000元(无争议部分)，系争工程的总造价为4,157,052元(包括无争议部分3,313,000元，钢结构704,000元，围墙140,052元)。另有墙地砖工程41,886.60元，大理石工程1,139.20元，卫生间吊顶工程6,900元，停工损失70,000元，文明施工措施费41,500元，总计4,318,477.80元。德斯兰公司已支付工程款3,926,601.89元。绿杨公司应承担水费10,000元，综合保险费16,524元。
原审法院认为，双方当事人之间的建设工程施工合同关系成立。德斯兰公司未依约向绿杨公司支付所欠工程款的行为属违约，应承担相应的民事责任。经核算，德斯兰公司尚欠绿杨公司工程款的金额为295,351.91元。德斯兰公司还应支付绿杨公司停工损失70,000元。因德斯兰公司至今尚未办理房地产权证，根据2006年的补充条款的约定，德斯兰公司须在绿杨公司提交验收通知之日起的第七个月的第一日，向绿杨公司按合同造价给付工程款至95%。根据查明的事实，绿杨公司于2007年2月2日向德斯兰公司提交了竣工验收通知，故德斯兰公司的截止付款日为2007年8月2日，而该合同造价即是合同预算价4,150,000元。德斯兰公司至截止付款日未按补充条款的约定支付工程款至95%，已构成逾期付款，应支付相应的违约金。现绿杨公司提出的违约金数额已超过本金，显属过高，故酌定为20,000元。故对绿杨公司诉讼请求之合理部分，予以支持。德斯兰公司撤回反诉系自主处分诉权之行为，未违反法律之有关规定，可予准可。
原审法院审理后，作出判决：一、德斯兰压缩机(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海绿杨建筑装饰工程有限公司工程款295,351.91元；二、德斯兰压缩机(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海绿杨建筑装饰工程有限公司停工损失70,000元；三、德斯兰压缩机(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海绿杨建筑装饰工程有限公司违约金20,000元；四、上海绿杨建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，绿杨公司不服，向本院提起上诉称，根据其在原审法院中出示的证据11和被上诉人德斯兰公司出示的证据3，证实有关配电房工程使用了上诉人53立方米商品砼及和合格的钢材等建筑材料，充分证明上诉人系该工程的施工人，但原审法院根据被上诉人与案外人恶意串通的无效合同，认定配电房工程与上诉人无关，无事实依据。根据司法解释，2006年施工合同及补充条款业经中标备案，故不应以2005年施工合同及补充条款的约定，作为有关门卫、防雷接地工程结算的依据，且上诉人已收工程款2,017,850元中，并未包含门卫工程材料费23,943.87元和防雷接地工程材料费1,000元，被上诉人应支付上述两项材料费。门窗供货方系被上诉人考察确定并经其法定代表人认可，但因该供货方无相应资质，导致上诉人作为系争工程承包人被有关部门处罚5,000元，该罚款应由被上诉人承担。受被上诉人口头委托，上诉人将系争工程交由有关单位进行检测，该工程检测系建设方办理房产证的必须要件，被上诉人是使用受益人，且有关规定明确应由被上诉人承担工程检测费用，故应返还上诉人代付的检测费22,070元。系争工程因被上诉人的原因遭有关部门责令停工，其自愿承担的民工遣散费(工资)61,035元，并非系争工程的工程款，其中的20,000元在本案双方当事人就此约定的《协议》中明确系上诉人垫付，故被上诉人应予支付。而且，原审法院以上诉人对上述停工损失也有责任为由，酌定相应的损失金额，明显不当。原审法院判令上诉人承担的系争工程水电费用亦过高，而且以上诉人主张的逾期付款违约金过高为由，酌定被上诉人支付该违约金20,000元，不符合有关司法解释的规定。此外，被上诉人于2006年10月缴纳的系争工程上海市外来从业人员综合保险费用16,524元，依法也应由其承担，不应计入系争工程的工程款内。据此，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求本院依法撤销，并发回重审。
被上诉人德斯兰公司辩称，配电房工程不在双方约定的合同之内，且与案外人周洛标签约施工，被上诉人已直接向周洛标付清了该工程的工程款。即使该案外人原系上诉人在系争工程中的施工人员，使用了供货单位提供给上诉人的商品砼等建筑材料，那么这也是上诉人的内部管理问题，与被上诉人无关。2005年补充条款并未作废，按照约定，综合保险费由上诉人承担，而且被上诉人以技术核定单、收条等证据，证明了自己付清了门卫工程材料款23,943.87元。防雷接地工程也是如此。上诉人也承认双方曾以现金方式结算过工程款，故被上诉人无需支付上述两项工程的材料费。有关门窗问题的处罚对象系上诉人，其提供的证据不能反映该门窗的供货方系被上诉人指定，故应由上诉人承担责任。被上诉人从未约定和委托上诉人做系争工程的有关检测，也未收到过上诉人提供的检测报告，系争工程的检测均由被上诉人委托完成，故上诉人主张的检测费用应由其自行承担。根据2006年7月12日的《协议》，上诉人垫付的民工工资20,000元，本应由其发放，且该垫付款项未计入已付工程款内，故被上诉人无需向上诉人返还。上诉人在明知系争工程无施工许可证的情况下，仍进行施工，亦存在过错，而且系争工程造价高达数百万元，故原审法院酌定被上诉人承担有关停工损失的数额，以及上诉人应承担的水费等，并无不当。原审法院并未认定被上诉人存在违约的事实，故判令被上诉人承担20,000元违约金显无依据，但上诉人仍认为该项判决不当，显缺乏足够的理由。据此，被上诉人认为上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，请求本院依法驳回。
本院经审理查明，被上诉人与周洛林签署的《配电房建设工程施工合同》中列明，材料不另行报价，但须使用被上诉人厂房项目现场经送检合格的钢材、水泥等材料。
上诉人提供了其与上海长业塑钢门窗有限公司签署的《建筑门窗制作合同》，在该合同有关违约责任条款上，被上诉人代表刘国顺于2006年6月12日注明：“塑钢门窗铝合金门窗的材料必须按经甲方小刘小邱考察确定后经余总认可的生产厂家品牌质量规格执行，按图施工。”被上诉人阅看过原件后认为，刘国顺系其公司员工，但是即使上述合同及刘国顺的注明系真实的，也不能证明上诉人所指定的上海长业塑钢门窗有限公司经被上诉人认可。
原审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院认为双方当事人先后签订过2005年年施工合同及补充条款和2006年施工合同及补充条款，且在施工过程中，并未解除其中任何一份合同和补充条款，故该两份施工合同、补充条款均对双方具有约束力。上述两份施工合同、补充条款中对约定同一内容如有差异，可视为双方协商一致变更了相关的合同内容，应以后签订并备案的施工合同和补充条款为准，本院予以认同。虽然案外人上海富益混凝土制品有限公司向本案系争工程等提供了商品砼的事实可以确认，但是有关商品砼的数量、金额并未最终确认核对。因配电房等工程也并未包含在上诉人与被上诉人签署的施工合同和补充条款之内，两份施工合同、《补充条款》关于门卫室及防雷接地工程的约定，基本一致。被上诉人提供的证据足以证明其已就配电房、门卫室以及防雷接地工程支付了相应的工程款。上诉人关于周洛标与被上诉人在上述配电房等工程施工中恶意串通的主张，缺乏足够的证据印证，且周洛标原系上诉人的施工人员，上诉人负有管理职责，其应向周洛标主张相应的权利。故上诉人关于被上诉人应支付上述三项工程的工程款诉请，本院难以支持。因上诉人无足够证据证明其代付工程检测费所取得的系争工程检测报告，在被上诉人办理工程竣工、房地产权证过程中实际使用；有关外来从业人员的综合保险费用虽应由被上诉人承担，但是该费用的承担业经2005年补充条款明确，且在双方签署2006年施工合同、补充条款后，上诉人仍按照2005年补充条款的约定实际履行，并无异议，故原审判决不支持其向被上诉人主张上述工程检测、综合保险等费用，并无不当。原审法院根据查明的相关事实，酌情由上诉人承担本案工程的水费，以及由被上诉人承担相应的逾期付款违约责任，并无明显不当，本院予以认同。因被上诉人在上诉人与上海长业塑钢门窗有限公司签署的《建筑门窗制作合同》上的书面注明内容，难以确认该门窗施工单位系被上诉人指定，对于因该门窗制作工程被罚款一节，原审判决并无不当。鉴于2006年7月12日《协议》中，由上诉人垫付的20,000元工资，被上诉人无证据证明已计入双方的工程款审价，且上述《协议》也明确该款应由被上诉人返还，故被上诉人应按照《协议》履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2010)嘉民三(民)初字第859号民事判决第一、二、三项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2010)嘉民三(民)初字第859号民事判决第四项；
三、被上诉人德斯兰压缩机(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人上海绿杨建筑装饰工程有限公司垫付工人工资20,000元；
四、上诉人绿杨建筑装饰工程有限公司的其余上诉诉请不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18,600.33元，由上诉人绿杨建筑装饰工程有限公司负担13,683.26元、被上诉人德斯兰压缩机(上海)有限公司负担4,917.07元；一审反诉受理费400元，由被上诉人德斯兰压缩机(上海)有限公司负担；二审案件受理费18,600.33元，由上诉人绿杨建筑装饰工程有限公司负担13,683.26元、被上诉人德斯兰压缩机(上海)有限公司负担4,917.07元。
本判决为终审判决。
|
