上海高凡塑料科技有限公司诉上海民扬建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终340号

上诉人（原审被告）：上海高凡塑料科技有限公司，住所地上海市金山区张堰镇张漕公路6号。

法定代表人：顾卫东，总经理。

委托诉讼代理人：瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海民扬建筑有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2503室。

法定代表人：顾雪军，总经理。

委托诉讼代理人：沈人类，上海理度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：居富根，男，1962年4月4日生，汉族，住上海市松江区。

上诉人上海高凡塑料科技有限公司（以下简称高凡公司）因与被上诉人上海民扬建筑有限公司（以下简称民扬公司）及居富根建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民三(民)初字第1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高凡公司上诉请求，撤销原审判决，改判驳回民扬公司的全部诉讼请求。事实和理由：涉案施工合同履行过程中高凡公司已经将全部工程款打入民扬公司账户，后民扬公司在扣除6%税管费后将余款全部退还高凡公司，并要求高凡公司直接与实际施工人居富根结算，此后高凡公司也实际与居富根进行了结算，这一结算方式符合双方之间的约定，高凡公司不存在违约；对于275万元（人民币，下同）款项，高凡公司已经实际支付给居富根，居富根收到款项后将该款项折抵欠高凡公司的债务是其自愿行为，居富根已经认可收到该275万元，故该款项应当认定高凡公司已经支付的工程款，原审法院对居富根收到的其余款予以认定，但不认定该275万元缺乏依据。

民扬公司辩称，275万元支票存根有居富根签字不能证明工程款实际支付，275万元居富根实际没有收到过，不能计入已付工程款。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

居富根未作答辩。

民扬公司向一审法院起诉请求：1、高凡公司、居富根支付民扬公司工程款3,252,182元；2、高凡公司、居富根支付民扬公司利息损失，以3,252,182元为基数，自2012年8月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算；3、本案诉讼费用由高凡公司、居富根承担。

一审法院认定事实：2011年3月25日，高凡公司与居富根签订《建筑工程合同》，约定由居富根承建位于金山区张堰镇工业区振辉路生产厂房（1#-7#）、门卫的土建及室外附属工程（包括外墙、道路、下水道，不包括围填土、厂牌大理石、大门电动门及高凡公司提取的工程量）（以下简称案涉工程）。工程造价为一次定价闭口16,700,000元，钢材价按照原报价的正负10%，双方协商解决，其他建筑材料价格一律不作调整。承包方式为：高凡公司自行负责1#-7#厂房及门卫总工程量中提取的所有的铝合金门窗工程、屋面彩钢板工程、水电安装，包括室内消防、室内外给水、通讯工程、厂牌大理石及大门的电动门（以上包括所有工程的材料及安装人工费），居富根负责生产厂房1#-7#及门卫的土建及室外附属工程（以承包的工程量为准）。工期自2011年3月30日至2012年1月30日，全部竣工验收（包括室外附属工程）（以施工证出来为标准，工期为一年）。付款方式：第一次进场开工付4,000,000元；第二次结构完成付2,000,000元；第三次竣工验收后付总工程款的60%即4,020,000元；余下建筑工程款6,680,000元两年内付清，每期为三个月付一次835,000元。合同还约定了其他事项。

2011年3月30日，民扬公司与高凡公司签订《上海建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由民扬公司承包高凡公司位于上海市金山区张堰镇工业区新建生产用房（1#-7#）、门卫工程，承包范围为土建、水电安装，包工包料，合同价款为18,356,575元（其中安全防护、文明施工措施费为536,000元），开工日期为2011年3月30日（以实际发包人批准开工报告为准），竣工日期为2012年4月15日，工期总日历天数380天。施工合同第23.2约定，本合同采用可调价格计价方式确定，合同价款的调整方法为：工程量按实际施工图纸内容和签证单、变更单、核定单，按实结算。第26.1约定，工程款（进度款）支付的方式为银行转账支票或汇票；支付时间为发包人在收到承包人工程量报告后5天内审核，核准后3天内支付工程款；竣工验收前支付到合同价90%，竣工验收，结算后二周内到工程结算价95%，留5%保留金。第26.3约定，保留金的提留比例为5%，工程保修期满一年后二周内一次付清。合同还约定了其他事项。

合同签订后，案涉工程由居富根实际施工。

2011年7月11日，高凡公司出具承诺书，内容为：高凡公司承诺民扬公司不承担高凡公司基建项目中所带来的债权债务，材料发票提供须税务认可的发票（提供营业执照、企业代码证），余款须到民扬公司账户。

2012年7月18日，案涉工程竣工。

2012年10月9日，民扬公司与高凡公司签署《双方承诺书》，约定：1、民扬公司承诺完成高凡公司为办理竣工验收、房产证等提供的所需材料及盖章（在居富根处的材料由高凡公司负责收集和提供）。2、高凡公司承诺在竣工验收完成后的十五个工作日内完成与居富根之间的工程量决算并预付工程款二百万元整（其中包括该项目中发生的剩余的全部工人工资）。工程款的支付方式：竣工验收合格、决算完毕、资料备齐盖章后十五日内付款一百万元整；2013年1月1日前支付一百万元整；2013年1月30日前将结算的工程尾款付清。3、民扬公司在施工队（居富根）提供工程款75%左右真实有效的材料发票后，才开具剩余工程款发票给高凡公司。4、双方必须遵守约定，如一方违约，由违约方承担对方全部损失并支付违约金。

2012年11月1日，高凡公司出具《承诺书》，载明：“上海高凡塑料科技有限公司在张堰镇工业园区基建项目中所欠砖块材料款计贰拾陆万捌仟叁佰元整。甲方承诺在2013年6月25日前一次性付给上海民扬建筑有限公司，如有违约，一切责任由甲方承担。”

2012年12月18日，民扬公司与高凡公司签订《工程款支付证明》，明确案涉工程总造价18,356,500元，已付12,828,000元，未付5,528,500元。同日，居富根出具《承诺书》，载明：“商品混凝土材料款由居富根支付，甲方负责协调处理，此材料款与民扬公司无关。”案外人浙江A有限公司作为第三方见证单位盖章确认。

2013年1月21日，民扬公司与高凡公司再次签署《双方承诺》，约定高凡公司基建项目所提供的材料款按高凡公司合同为准（扣除人工费），高凡公司提供给民扬公司的其余全额发票必须是有效材料发票，民扬公司再开具高凡公司工程款发票，按合同为准的全额发票。

2013年2月5日，居富根在高凡公司案涉工程结算清单上签字，确认工程结算金额为17,157,080元。

2015年11月26日，案外人上海B有限公司（以下简称B公司）向法院提出申请，因法院B公司与民扬公司买卖合同纠纷案双方已自行和解，民扬公司支付B公司货款350,000元，故申请法院暂缓强制执行，并申请解除对民扬公司的银行账户的冻结。

一审另查明，居富根与殷某系夫妻关系。

一审再查明，法院曾就本案纠纷一审作出（2014）金民三（民）初字第666号民事判决书，后高凡公司提起上诉，诉讼中，民扬公司申请撤回原审全部诉讼请求，故二审裁定撤销法院作出的上述一审判决，并准予民扬公司撤回原审诉讼请求。

一审还查明，2009年10月20日，居富根向高凡公司股东王某出具借条，载明借款2,000,000元，该款委托上海C有限公司收款。2010年1月14日，居富根再次出具借条，载明向王某借款1,500,000元。2016年6月18日，上海D有限公司（以下简称D公司）出具说明，2,000,000元借款由王某委托D公司代为付款，D公司于2009年10月20日向居富根指定收款人上海E有限公司付款2,000,000元。2012年4月8日、2013年2月8日，高凡公司向案外人史某（王某之妻）转账253,000元、62,000元；2016年3月7日，高凡公司向案外人王某或史某累计转账2,070,000元。

一审庭审中，民扬公司对高凡公司所述的275万元工程款抵扣借款的抗辩不予认可，认为与本案无关，275万元的支票款民扬公司没有收到，居富根也没有收到，且居富根与王某间的借款关系是其个人事务，与本案无关。另外，高凡公司提供的农业银行转账凭证大部分都是2015年、2016年的，与案涉工程款不是一个，不符合常理。

2016年9月27日，法院传唤居富根，居富根对付款凭证中的签字予以确认。关于借款情况，居富根称自2010年开始陆续向王某借款500余万元用于工程资金周转，每次都是现金交付，20万、30万或50万、60万不等，2012年1月23日支票是其本人签收，领取后就给了王某。另外，居富根还称，除本案案涉工程外，其与高凡公司还有其他工地业务关系。

一审法院认为，根据本案查明的事实，居富根系挂靠在民扬公司名下实际施工，故民扬公司与高凡公司以及居富根与高凡公司间签订的施工合同均应无效。

关于民扬公司的主体资格问题。居富根虽系挂靠在民扬公司名下实际施工，但在合同履行过程中，民扬公司亦实际承担了相应的义务（如支付施工中欠付的材料款等），因此，民扬公司作为名义上的承包人，其有权向高凡公司主张工程款，故对于高凡公司关于民扬公司主体不适格的辩称，法院不予采信。

关于案涉工程款总额问题。法院认为，居富根在高凡公司新建厂房结算清单上签字，且在已生效的（2013）金民二（商）初字第1020号民事判决书中已认定总金额为17,157,080元，故法院予以确认。

关于高凡公司已付工程款金额的问题。对于高凡公司提供的已付工程款明细及凭证，民扬公司对明细表中第5、7、8、23、24、25、28、29、31、32、33、34项提出异议，涉及金额4,519,085元，民扬公司虽然表示无法确认付款凭证中居富根的签字是否为其本人所签，但是其所主张的已付工程款12,828,000元，与已付款明细表中已付款17,357,364.9元减去民扬公司异议部分4,519,085元的差额即12,838,279.9元基本吻合，且在法院与居富根的谈话中，其亦明确付款凭证确系其签字，故法院认定民扬公司对于居富根签字领取工程款的行为予以认可。经庭审及谈话明确，双方分歧较大的为已付款明细中第7、8项275万借款、第31项及第34项100万元（民扬公司认为系水电安装工程款）。对于其他民扬公司提出异议的部分561,084.9元，因民扬公司未提供其他证据，且该笔款项已由居富根签字，故法院予以认可；对于第31项，高凡公司、居富根庭审中已确认应当在已付工程款中扣减，故法院予以认可。关于民扬公司提出异议的100万元，因其未提供证据证明该笔款项系水电安装款，且高凡公司对何建兵的身份及民扬公司返款行为均不认可，故法院对民扬公司提出的异议不予认可。关于民扬公司提出异议的借款275万元，法院认为，首先，民扬公司与高凡公司已于2011年7月11日约定，案涉工程款由高凡公司直接打入民扬公司账户，在此情况下，高凡公司依然将275万支票直接交付居富根，显然有违约定；其次，从高凡公司提供的证据及法院对居富根所作的谈话笔录来看，高凡公司与居富根对借款的方式存在明显矛盾，即便该借款关系是真实的，但从高凡公司向王某还款的记录来看，绝大部分入账时间是2016年3月7日，且部分款项并非直接转账给王某，在此情况下，法院对于高凡公司之抗辩，实难采信。综上，法院认定高凡公司实际付款总额为14,339,364.9元（17,357,364.9元-2,750,000元-268,000元），高凡公司尚欠工程款为2,817,715.1元。至于民扬公司主张的工程款利息问题，并无不当，予以支持。

一审法院判决：一、上海高凡塑料科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海民扬建筑有限公司工程款人民币2,817,715.1元；二、上海高凡塑料科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海民扬建筑有限公司逾期付款利息损失（以2,817,715.1元为基数，自2012年8月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；三、驳回上海民扬建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取32,817元、财保费5,000元，合计37,817元（民扬公司已预缴），由上海民扬建筑有限公司承担5,294.4元，上海高凡塑料科技有限公司承担32,522.6元，高凡公司所负之款，于判决生效之日起七日内缴纳至法院。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审审理中，双方确认如下事实：涉案工程实际结算造价为1,700余万元，高凡公司总计向民扬公司账户支付过工程款1,900余万元，民扬公司在扣除800余万元后将剩余1,100余万元退还给了高凡公司。

二审审理期间，高凡公司致函本院表示，其上诉仅针对275万元，对于原审判决金额扣减275万元之后的余款及相应利息，其愿意向民扬公司支付。

本院认为，本案二审争议在于高凡公司向居富根支付的275万元应否计入高凡公司支付的工程款金额。对此，首先，高凡公司于2011年7月11日出具承诺书，承诺所有工程款须进入民扬公司账户，而实际履行过程中高凡公司也确实将全部工程款打入民扬公司账户，应当认定高凡公司已经按照双方约定履行了支付工程款之义务，其行为并不存在违约之处；其次，双方均认可居富根系案涉工程的实际施工人，高凡公司在向民扬公司全额支付了工程款、民扬公司又将部分款项退回的情况下，与居富根进行结算并将相关工程款支付给居富根并无不当；再次，对于争议的275万元，居富根已经签收了相应支票，且原审审理期间居富根到庭确认支票确实由其本人签收，领取支票后给了王某，鉴于居富根作为实际施工人已经认可收到了该款项，不论其收取支票后用于何种用途，均不能否认其实际已经收款的事实，故该275万元应计入高凡公司实际支付的工程款金额，原审法院对该笔款项的认定不当，本院予以纠正。现高凡公司愿意在原审判决金额扣减275万元后向民扬公司支付余款及利息，本院依法予以准许。需要说明的是，一则，民扬公司同意不具备施工资质的个人居富根挂靠其公司名下承接工程并收取管理费，该行为有违建筑行业的相关法律规定，显属不当；再则，民扬公司作为被挂靠单位，理应对被挂靠的经营风险有所预估，在高凡公司已经向其足额支付工程款的情况下，其完全可以自行与居富根及材料商进行结算，然其却将1100余万元退还给高凡公司，故导致本案纠纷发生的责任在民扬公司自身。如确实存在居富根收取相关工程款后未向材料商付款，导致民扬公司对外支付材料款发生损失的，民扬公司可依据其与居富根之间的内部挂靠关系向居富根主张权利。

综上所述，上诉人高凡公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第1808号民事判决第一项为：上海高凡塑料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海民扬建筑有限公司工程款人民币67,715.10元；

二、变更上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第1808号民事判决第二项为：上海高凡塑料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海民扬建筑有限公司逾期付款利息损失（以67,715.10元为基数，自2012年8月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、维持上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第1808号民事判决第三项。

一审案件受理费人民币32,817元、财保费5,000元，合计37,817元，由上海民扬建筑有限公司承担37,030元，上海高凡塑料科技有限公司承担787元。二审案件受理费人民币28,800元，由上海民扬建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶　兰

代理审判员　　严佳维

审　判　员　　郑卫青

二〇一七年二月十六日

书　记　员　　刘　羽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……