***与：上海千亿市政工程有限公司、第三人：***、：上海正宜混凝土制品有限公司等一审民事判决书

上海市奉贤区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0120民初20101号

原告：***。

委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。

被告：上海千亿市政工程有限公司。

法定代表人：沈金龙，经理。

委托诉讼代理人：赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆韵，上海市昆仑律师事务所律师。（后被撤销委托）

委托诉讼代理人：张驰强，上海市昆仑律师事务所律师。

第三人：***。

委托诉讼代理人：唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。

第三人：上海正宜混凝土制品有限公司。

法定代表人：吴妹华。

第三人：上海爱杰建设有限公司。

法定代表人：朱爱国。

原告***与被告上海千亿市政工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月13日公开开庭进行了审理，并当庭追加第三人***参加诉讼，后依法转为普通程序，并于2017年2月8日追加第三人上海正宜混凝土制品有限公司（以下简称正宜公司）参加诉讼，于2017年5月17日、7月21日两次公开开庭进行了审理，于2017年9月22日追加第三人上海爱杰建设有限公司（以下简称爱杰公司）参加诉讼，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汤卫忠四次开庭均到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人赵忠敏第一、三次开庭到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人陆韵第二次开庭到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人张驰强第四次开庭到庭参加诉讼，第三人***第一次开庭到庭参加诉讼，第三人***委托诉讼代理人唐桂华第二、三次开庭到庭参加诉讼，第三人正宜公司、爱杰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求判令被告、第三人***给付货款人民币1,820,377.50元（以下币种同）并偿付上述欠款自2013年6月1日至判决生效日止按每日千分之一计算的违约金。事实和理由：2013年3月24日，原、被告与第三人正宜公司签订协议书一份，约定：（一）被告因承建上海钱岭实业有限公司工程向正宜公司购买商品混凝土，截止2013年2月25日，被告尚需支付正宜公司混凝土货款1,817,897.50元；（二）原、被告及正宜公司一致确认将上述款项由正宜公司转让予原告（即由被告直接支付原告）。2014年11月24日，原、被告确认，被告尚应支付原告货款1,820,377.50元。因被告未付该款，故原告诉至法院。第三人的行为构成了债的加入，也应当对涉案债务承担清偿责任。

被告上海千亿市政工程有限公司辩称，第三人确实挂靠在被告处，但其同时挂靠在第三人爱杰公司处，被告和第三人爱杰公司都承建的案外人上海钱岭实业有限公司的工程，被告承建的是交易楼，第三人爱杰公司承建的是道渣工程，被告向正宜公司购买的混凝土货款为2,950,000元，已经付清，剩余的货款应当由第三人爱杰公司支付。同时，2013年3月24日签订的协议仅有第三人***的签字，没有被告的盖章，故被告对此不予认可。对违约金计算标准有异议，认为过高。

第三人***辩称，被告和第三人爱杰公司都承建的案外人上海钱岭实业有限公司的工程，其挂靠在被告处，被告承建的是交易楼，第三人爱杰公司承建的是道渣工程，被告和第三人爱杰公司的混凝土都是向正宜公司购买，第三人***没有分清楚就签字确认了，但实际上被告的混凝土货款已经结清，本案债务应当由第三人爱杰公司承担。第三人作为个人不应对本案承担清偿责任，对违约金计算标准有异议，认为过高。

第三人正宜公司未作答辩。

第三人爱杰公司书面辩称，本案债务与其无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉称的事实向法庭提供了购销合同、协议书、应收款明细表各一份，证明第三人***代表被告在购销合同上签字，2013年3月24日原、被告、第三人签订协议是一份，确认截止2013年2月25日被告尚需支付正宜公司混凝土货款1,817,897.50元，该款由正宜公司转让给原告（即由被告直接支付原告），用以冲抵正宜公司应付原告的款项。2014年11月24日，第三人与原告签订应收款明细表，确认被告应付原告余款为1,820,377.50元，2013年5月底付清，未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的损失，违约金按未付款部分每天千分之一计算。被告对原告证据的真实性无异议，但认为被告已支付了货款2,950,000元，合同项下的货款已结清。第三人***无权代表被告签字，被告也未得到债权转让的通知，故未发生债权转让的效力。第三人***对原告证据的真实性无异议，但认为应收款明细表中还有上海美标陶瓷有限公司的货款，故明细表上的混凝土货款不是被告的。本院依法对原告证据真实性予以认定。

被告针对其辩称向法庭提供证据1、付款凭证及相关单据，证明被告已支付正宜公司2,950,000元；2、场地道渣合同、工程结算单、付款通知书各一份，证明第三人爱杰公司承建了案外人上海钱岭实业有限公司的道渣工程；3、协议书一份，证明第三人正宜公司应退还原告1,200,000元，故不应转让债权为1,817,897.50元。原告对证据1真实性无法确认，但支付的款项是在签订协议前，对证据2、3真实性均无法确认。第三人对被告证据均无异议。本院认为被告提供的上述证据仅能表明爱杰公司与案外人上海钱岭实业有限公司的关系，与本案涉诉的混凝土无关，故不予认定。

第三人***针对其辩称向法庭提供证据1、交易楼竣工报告、交易楼工程结算单、情况说明、场地道渣合同（同被告提供）、商品混凝土发货单、建设工程施工合同，证明被告承建的工程已于2012年6月30日竣工了，第三人爱杰公司承建的道渣工程于2012年7月9日开工，工期为10天，涉案混凝土是在2012年6月之后运送的，故应当由第三人爱杰公司支付货款；2、第三人正宜公司情况说明一份，证明被告应当支付的货款为1,200,000元；3、民事判决书一份，证明被告承建的是案外人上海钱岭实业有限公司的交易楼以及相关的结算情况。原告对证据1中的商品混凝土发货单无异议，但认为标注的施工单位是被告，对其余证据均不认可；对证据2表示不清楚，没有接到过这样的通知；对证据3真实性无异议，根据判决书确认的事实，交易楼是在2012年9月竣工而不是2012年6月30日，故正好证明了涉案的混凝土应当是被告使用的。被告对证据1无异议；对证据2表示从未收到过这样的通知，故不予认可；对证据3无异议。本院对证据1真实性予以认定，但根据场地道渣合同约定的施工期间10天，而混凝土的发货单从7月开始一直到9月，故本院不能据此推断混凝土的实际购买人为第三人爱杰公司，故对证据的证明内容不予认定；对证据2、3的真实性予以认定。

基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认事实如下：2011年10月18日，第三人正宜公司与被告签订混凝土购销合同，约定被告因承建案外人上海钱岭实业有限公司钢材市场交易楼向第三人正宜公司购买混凝土，被告在合同上盖章并由第三人***签字。2013年3月24日，原告、被告及第三人正宜公司签订协议书一份，被告确认截止2013年2月25日被告尚需支付第三人正宜公司混凝土货款1,817,897.50元，该款由第三人正宜公司转让给原告（即由被告直接支付原告），用以冲抵第三人正宜公司应付原告的款项。协议书分别由原告、第三人***、正宜公司签字确认。2014年11月24日，第三人***又与原告签订应收款明细表，摘要中注明“上海钱岭实业有限公司（***）金额为4,767,894.50元，上海美标陶瓷有限公司（***）金额为2,480元”，收款2,950,000元，余额为1,820,377.50元，被告应付原告余款为1,820,377.50元，2013年5月底付清，未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的损失，违约金按未付款部分每天千分之一计算。至今，被告未支付余款。

本院认为，第三人***挂靠在被告处，以被告的名义与第三人正宜公司签订混凝土购销合同，并签字盖章，该合同合法有效，效力及于被告和第三人正宜公司，且第三人和被告都已经按照合同约定切实进行了履行。合同履行完毕后，第三人***就合同项下的混凝土货款与原告、第三人正宜公司进行结算，并就付款达成协议，该效力同样及于被告，被告应当对第三人***行为所产生的后果承担责任，故本院对原告要求被告支付货款的诉讼请求予以支持，但货款的金额应当以协议书载明的1,817,897.50元为准。关于第三人***是否应当承担责任，本院认为第三人***与被告系挂靠法律关系，对外应当由被告承担责任，且对本案争议的货款，第三人***并未表示个人一起承担责任，故不存在债务的加入，故对原告要求第三人***承担责任的诉请，本院不予支持。对于违约金计算标准，被告提出异议，本院予以调整。对于被告辩称，上述货款应当由第三人爱杰公司支付，被告未提供相应证据，且第三人正宜公司和爱杰公司均未表示确认，故本院不予采信。

综上所述，本院对于原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告上海千亿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***货款1,817,897.50元；

二、被告上海千亿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***上述欠款自2013年6月1日起至判决生效日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21,183元，原告负担29元，被告上海千亿市政工程有限公司负担21,154元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　徐　菁

人民陪审员　　王勤莲

人民陪审员　　吴慰平

二〇一七年十月三十日

书　记　员　　王月青

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。