合肥鑫某某装饰工程有限公司、上海森伟门窗有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1406号

上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥鑫**装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区城东乡东七村前进村民组1幢。

法定代表人：荣幺珍，公司总经理。

委托诉讼代理人：高庆红，该公司股东。

委托诉讼代理人：杨灿，贵州丰来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海森伟门窗有限公司，住所地上海市奉贤区江海镇张翁庙14组。

法定代表人：陈达明，公司总经理。

委托诉讼代理人：曾宪洋，贵州同康律师事务所律师。

上诉人合肥鑫**装饰工程有限公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人上海森伟门窗有限公司（以下简称森伟公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省万山区人民法院（2021）黔0603民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人鑫**公司的委托诉讼代理人高庆红、杨灿，被上诉人森伟公司的委托诉讼代理人曾宪洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫**公司上诉请求：1．请求撤销原审判决第二项；2．依法改判支持鑫**公司的一审反诉请求，即判令森伟公司向鑫**公司支付工程款912,500元、赔偿经济损失49,260元、支付资金占用期间的利息350,000元、赔偿鑫**公司停工期间的损失380,806元，以上共计1,692,560元；3．本案一审、二审案件受理费由森伟公司向承担。事实和理由：1．鑫**公司的反诉请求不仅包括要求支付款项，即支付工程款，并且支付工程款里面包括（1）支付9号楼工程款、（2）支付以借款利息名义扣留的工程款、（3）支付以房屋租金名义扣留的工程款。还包括赔偿经济损失、支付资金占用期间的利息、赔偿停工期间的损失等。一审法院只是十分简单审理了鑫**公司的一项反诉请求，对其他三项反诉请求没有审理；2.11号楼、12号楼的施工没有按期进行，是不可抗力的因素导致的，森伟公司或者中治建土集团有限公司以此为由，将本应由鑫**公司负责施工的，幼儿园门窗采购安装部分转包给重庆得觉建材公司，是严重违约行为，应承担相应的违约责任；3.9号楼的材料从2018年3月采购至今，森伟公司一直没有支付材料款，占用了上诉人大量的资金，森伟公司理应支付相应的利息；4．森伟公司应赔偿鑫**公司停工期间的损失；5．森伟公司应向上诉人支付9号楼工程款，以及以借款利息、房屋租金名义扣留的工程款。

森伟公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人全部上诉请求。

森伟公司向一审法院起诉请求：1．判令森伟公司与鑫**公司解除合同；2．本案诉讼费由鑫**公司承担。

鑫**公司向一审法院反诉请求：1．判令森伟公司向鑫**公司支付工程款912,500元；2．判令森伟公司赔偿鑫**公司经济损失49,260元；3．判令森伟公司向鑫**公司支付资金占用期间的利息350,000元；4．判令森伟公司赔偿鑫**公司停工期间的损失380,800元。以上共计1,692,560元；5．反诉费由森伟公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月23日，森伟公司与鑫**公司签订门窗采购安装合同，约定由鑫**公司向森伟公司提供位于万山区的门窗材料，运至施工现场指定位置，采购综合单价固定包干，暂定价款含税合计5006500元，结算时以设计施工图、设计变更及计算规则为依据计算工程量。鑫**公司按照图纸组织安装，按计划及时供应材料，必须满足业主与原告的进度要求。森伟公司对材料检验有异议的，应在3日内以书面形式向被告提出，鑫**公司在3日内给予解决或答复。鑫**公司供货、制作安装完毕，经森伟公司、监理单位等相关单位验收合格后，森伟公司根据审核后的月进度结算金额并扣除对投标人的各种罚款等各项扣款，于次月28日内按70%支付进度款；森伟公司要求的工作内容完成且验收合格后三个月内支付至累计月进度款的85%；鑫**公司提交结算资料，双方办理完竣工结算，经相关单位验收合格并移交业主后，三个月内支付至结算金额的95%；剩余5%作为质量保修金，质量保修期为二年，待竣工验收合格之日起两年后的30个工作日内，完善相关手续无息支付。鑫**公司应向招标方提供足额有效的增值税专用发票，否则不予支付。双方另对材料名称及规格、违约责任、合同终止等事项等进行了约定。合同签订后，鑫**公司对11、12号楼进行安装，双方已经完成结算。鑫**公司出具情况说明载明：11、12号总额为2313822.14元，鑫**公司已领取工程款2357580.2元，超95%进度款领取159458.06元。鑫**公司对9号楼的安装工程尚未完工。幼儿园安装工程已由第三方完成。

一审法院认为：森伟公司与鑫**公司签订门窗采购安装合同，是双方的真实意思表示，未违反法律法规规定，合同成立并生效。鑫**公司已完成案涉11、12号楼的安装工程，按照合同约定，应当经相关单位验收。森伟公司在未经相关单位验收合格条件下，从双方签订的情况说明来看，森伟公司支付的工程款已经超过合同约定的95%。鑫**公司现已完成案涉9号楼的部分安装工程，森伟公司已支付部分款项，双方当事人尚未最终进行结算，也未组织验收。本案中，森伟公司诉称2020年10月23日要求被告于2020年10月31日前进场安装门窗，因双方未能达成一致意见，被告尚未进场施工，鑫**公司在庭审中也表示同意继续完成工程。且森伟公司对主张解除合同及鑫**公司要求支付款项，均未提供充分的证据予以证明。结合本案实际，双方当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，积极主动沟通协商对完成的工程及时组织验收，对9号楼继续履行相应的合同义务。

一审法院判决：1．驳回上海森伟门窗有限公司的诉讼请求；2．驳回合肥鑫**装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取25元，由上海森伟门窗有限公司负担。反诉费减半收取10017元，由合肥鑫**装饰工程有限公司负担。

在二审中，鑫**公司提交证据如下：1．现场照片4张，用以证明9号楼材料在2018年6月份就已经在现场。2．证人朱某的出庭证言，用以证明朱某和鑫**公司有正常的合作关系。森伟公司提交证据如下：9号楼现场照片，用以证明鑫**公司履行义务存在重大瑕疵，不符合质量要求，不履行更换修复的义务。

对双方提交的以上证据，根据当事人的质证情况，本院认证如下：1．鑫**公司提交的现场照片4张，因其不能提供原始载体以确定拍摄时间，故对该证据的真实性不予采信；2．证人朱某的出庭证言，由于证人证言本身具有一定可变性，同时其证明的是其与鑫**公司之间的合同履行情况，而非鑫**公司与森伟公司的合同履行情况，结合本案其他证据事实判断，对该证据与待证事实之间的关联性不予采信；3．森伟公司提交的9号楼现场照片，因其不能看出与本案的关联性，故对该证据的真实性不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：鑫**公司的一审反诉请求是否成立。

本院认为：双方签订的《门窗采购安装合同》约定了“材料名称规格型号”、“暂定数量”及“单价”等内容，但是对材料进货、进场和安装的时间及通知等重要事项未作书面约定。根据双方交易惯例，对材料进货、进场和安装的时间及通知等事项，双方系通过口头协商确定。因此，对双方实际履行合同的范围只达到目前状态，即鑫**公司只完成11、12号楼的全部门窗安装工程及9号的部分门窗安装工程，对此难以判断是因哪一方的违约因素所致。据此，一审以实际施工的范围确定双方之间合同权利与义务关系并以此处理本案，符合本案客观事实及民事诉讼举证规则，该处理方法正确。关于鑫**公司的一审反诉请求，其反诉请求为四部分，一是判令森伟公司支付工程款912,500元，二是判令森伟公司赔偿经济损失49,260元，三是判令森伟公司支付资金占用期间利息350,000元，四是判令森伟公司赔偿停工期间的损失380,800元。对鑫**公司的第一项反诉请求，根据前述“以实际履行合同的范围确定双方的合同权利义务关系”的原则，一审认为“鑫**公司已完成案涉11、12号楼的安装工程，从双方签订的《情况说明》来看，森伟公司支付的工程款已经超过合同约定的95%；鑫**公司已完成案涉9号楼的部分安装工程，森伟公司已支付部分款项，双方当事人尚未最终进行结算和验收，双方应继续履行对9号楼的施工合同”，该判断及处理正确，故一审驳回鑫**公司的第一项反诉请求正确。对鑫**公司的其他三项反诉请求，前已述及“双方对材料进货、进场和安装的时间及通知等重要事项的约定不明，对双方实际履行合同的范围只达到目前状态的原因，难以判断是因哪一方的违约因素所致”，因而鑫**公司该三项反诉请求所涉“森伟公司将约定的其他装修工程发包给其他人施工造成的损失”、“资金占用损失”“停工期间损失”三个问题，均无相关证据及事实予以支撑，相应反诉请求不能成立。因而，一审对鑫**公司的反诉请求全部予以驳回并无不当。鑫**公司所持其“反诉请求应当得到支持”的上诉理由不能成立。另外，鑫**公司在上诉中还提到，在履行合同过程中，双方以鑫**公司向森伟公司借款的形式支付工程款，但约定的借款利息高于法定最高保护标准，故在工程款结算中对此予以抵扣不当。经查，对鑫**公司主张的“森伟公司利用高利息抵扣工程款”的事实，其并未提供充分的证据证实，本院不予采信。

综上所述，鑫**公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，意见如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,033元，由上诉人合肥鑫**装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐正洪

审 判 员　向　前

审 判 员　倪庆飚

二〇二一年八月三十日

法官助理　周希男

书 记 员　雷　芳