广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司与上海旭麟钢结构工程有限公司、上海名华工程建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）沪02民终5687号

上诉人广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司（以下简称“世纪达上海分公司”）因与被上诉人上海旭麟钢结构工程有限公司（以下简称“旭麟公司”）、上海名华工程建筑有限公司（以下简称“名华公司”）、上海桐柏建筑工程有限公司（以下简称“桐柏公司”）、上海申新（集团）有限公司（以下简称“申新集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2018）沪0113民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人世纪达上海分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持世纪达上海分公司一审诉讼请求。事实和理由：1、世纪达上海分公司和旭麟公司所签《彩铝门窗工程承包协议》中虽有闭口价款之内容，但结合协议中其余条款以及旭麟公司职工来悦签字确认包含于结算书中“按施工图计算的工程量”可知，一审法院直接将协议约定总价作闭口认定系认定事实错误。2、世纪达上海分公司和旭麟公司所签《补充协议》明确约定了分期支付除保证金以外应付的人民币（以下币种均为人民币）70万元、100万元的支付时间和违约责任，旭麟公司未按期支付应承担违约责任，但一审法院对此诉请在判决主文部分未作任何陈述显属违法，应依法纠正。3、世纪达上海分公司和旭麟公司所签《门窗工程承包协议》中显示有关门窗总面积为7,628.14平方米，而旭麟公司和桐柏公司及申新集团却恶意串通，在之后所签三方承包协议中将有关门窗总面积减少为3,988.14平方米，由此给申新集团带来总额为5,890,477.70元的不当得利，根据《民法总则》第一百二十二条和一百五十七条之规定，申新集团应给付世纪达上海分公司诉请的剩余工程款及迟延违约金，且桐柏公司应对世纪达上海分公司的诉请承担连带责任，但一审法院遗漏此代理意见导致错判。4、一审法院违法采信申新集团提交的工程款转账凭证原件未经庭审质证，错误认定已付金额，严重违反了民事诉讼法证据规则。

被上诉人旭麟公司未应诉答辩。 被上诉人名华公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。 被上诉人桐柏公司未应诉答辩。 被上诉人申新集团辩称，同意一审判决，请求予以维持。

世纪达上海分公司向一审法院起诉，要求判令：1、旭麟公司支付工程款2,863,428.12元，以70万元为基数，按每月2%计算，支付自2015年9月21日起至判决生效日止的逾期付款违约金，以100万元为基数，按每月2%计算支付自2015年10月21日起至判决生效之日止的逾期付款违约金，以及以1,163,428.12元为基数，按每月2%计算，支付自2016年4月13日起至判决生效之日止的逾期付款违约金；2、名华公司、桐柏公司、申新集团对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2014年4月，旭麟公司（甲方）与世纪达上海分公司（乙方）签订了一份彩铝门窗工程承包协议，约定工程名称为“大华虎城C1地块”彩铝门窗工程，地点是真华路大华路路口，承包方式为包工包料，工程采用固定全费用总价方法计价，固定全费用单价为乙方向甲方移交符合验收标准和条件的全费用单价，已包含了施工成本的各项直接和间接费、利润和税金等。根据汇总表，合计的工程款为5,258,820.43元。工程量的计算依据为符合约定条件的施工成果工程量，工程量按施工图闭口计价，合同价款为闭口价款。工程开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年7月30日，施工总天数为365天（配合土建进度）。乙方承诺本次工程整体质量为优质，双方对工程质量有争议，由监理方先行认定，仍有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及造成的损失由责任方承担。双方约定的工程质量保质期为两年。结算工程量的及计算依据为乙方完成本协议所载明的承包范围内的全部工作并使其达到本协议规定的验收标准和条件的工程结果的工程量。本工程无预付款，开工后的每次支付方法为，乙方报送付款申请，甲方审核后二十天内支付当批款项。本工程完成合同工程量的30%，支付合同总价的10%，完成合同工程量的50%时，支付合同总价的20%，完成工作量的80%，支付合同总价的40%，全部完工验收完毕并经甲方审查（包括审计）结算完成后20日内，支付到合同总价的95%，留5%作为质保金（质保期为5年）。质保金留滞期为两年，期满后无质量问题的和其他异议的，20天内一次性退还乙方（质保期起始日为向物业公司移交完毕之日）。嗣后，双方又签订过一份补充协议，主要内容为，因双方的原因导致工程进展不畅，工程款支付是本工程延滞的一个因素，现双方商定工程款的支付如下节点支付，甲方在2015年8月10日支付给乙方100万元工程款，2015年9月15日开始每月15日前支付给乙方不低于30万元，逾期未付金额按照月息两分五计算，2016年1月底支付工程款至本合同总金额的90%（工程竣工达到开发商验收完毕物业交接后三个月完成结算），新增工程、变更及签证项目等费用计入结算总价。2015年9月，双方又签订一份补充性协议，约定系争工程目前已经进入收尾交付之际，但甲方工程款的支付一直未按约定支付给乙方，且支付严重拖延。2015年6月中旬甲方应支付至合同总价的70%（约368万元）工程款给乙方，但至今甲方仍未支付到位。故双方对于工程款的支付再行进行约定，工程竣工乙方递交竣工结算资料后三个月甲方须支付工程款至乙方所递交的竣工结算总价的95%（2016年1月底前甲方须完成工程审计结算）。本工程在施工过程中新增及变更等工程项目较多，乙方承诺全力配合甲方的工作。新增工程、变更及签证项目等费用计入结算总价，由于工程工期紧迫，乙方应按照甲方要求配合总包先施工，乙方给出的签证，变更等费用甲方须一个月内确认并回复给乙方。施工日期为2014年8月31日，竣工日期为2015年8月31日。本工程的竣工资料甲方负责向业主提供，乙方负责提交甲乙双方的结算资料文件给甲方。 2015年12月30日至2016年1月10日，世纪达上海分公司与旭麟公司签署了共计7份门窗交接验收单，2015年12月31日及2016年1月6日，世纪达上海分公司向旭麟公司提供了工程联系单回复单，载明：公司收到了旭麟公司的工程联系单后，已按照要求完成联系单中关于我公司范围之内容的整改，请予以确认。并告知，若后期再出现非我公司材料质量而导致的门窗人为损坏，产生的相关责任及费用我公司不再承担。旭麟公司的复查意见为：上述情况属实，针对部分内墙胶、修补不平整、毛糙、外溢的现象，限期整改，基本到位，待物业验收，若存在贵司材料及门窗质量问题，须贵司承担整改。针对后一份整改表示现场复查基本完成整改。 2016年1月12日，世纪达上海分公司递交了建设工程竣工报告。注明竣工日期2015年12月30日，施工现场彩铝门窗已按照国家和地方强制性规定及验收规范完成施工，经双方验收符合竣工验收要求。机械设备已经退场，劳动力组织已退场。竣工图及竣工决算书已报与贵司审查。门窗竣工交接手续已与贵司办理完毕。甲方签章处表示，经现场检查，上述情况属实，待物业验收后，如涉及贵司材料及质量问题，由贵司负责。 2015年11月27日，世纪达上海分公司提交了大华虎城C1地块铝合金门窗工程结算书，2016年1月14日，旭麟公司在该份结算书上加盖公章，并由公司代表来悦签字。该份报告载明的结算总价为6,535,187.50元。汇总表中注明，一、1、2、3、4栋楼铝合金门窗工程费用为5,426,850.78元，二、签证费用1,100,636.72元，三、门窗检测费7,700元，共计6,535,187.50元。 一审审理过程中，世纪达上海分公司提供了一份旭麟公司的建筑企业资质证书，证明其承包工程范围仅限于4,000平方米以下的工程门窗工程，但是系争工程是7,000多平方米，所以旭麟公司是越级承包，所以合同无效。旭麟公司对该份资质证书的真实性没有异议。世纪达上海分公司为证明工程增项部分，提供了一组工作联系单，并表示其中部分签证下方加盖“上海名华工程建筑有限公司8处C技术部”的章，并认为“来悦”是现场的技术人员，他既能代表旭麟公司也能代表名华公司。对此，旭麟公司表示，对于盖名华公司的章的有异议，来悦签字只是确认工作量，来悦是旭麟公司做技术的。名华公司表示，对于加盖有名华公司8处C章的文件都不予认可，名华公司从未参与过本次工程施工项目。针对2015年11月27日的结算单，世纪达上海分公司表示，汇总表是全部的结算，里面包括了签证部分，因为旭麟公司对汇总中的签证提出了异议，所以在本案中针对八份没有旭麟公司盖章确认的签证单对应的工程价款提出司法审价的申请。一审法院委托上海东方投资监理有限公司进行司法审价，2018年9月6日，该司出具了司法鉴定报告，确认鉴定造价为673,068元。世纪达上海分公司认为其中6份签证不应该套用定额计算，其余无异议。旭麟公司对该8份签证的结算金额不予认可，没有发生过增项，而且合同中的有关内容也没有做完。 一审庭审中，申新集团提供了以下证据材料：1、工程承包合同，证明建设方是申新集团、总包方桐柏公司将本案所涉门窗、栏杆工程专业分包给旭麟公司；2、审价报告及工程审价审定单，证明本案所涉工程的结算价为6,199,273元；3、付款凭证及发票；4、委托付款申请报告及款项代收证明，证明本案所涉工程申新集团已经全额向旭麟公司支付了工程款6,199,273元，不存在欠付的情况。针对上述材料，世纪达上海分公司表示关于承包合同有异议，签订的时间是2014年5月12日，总面积是3,900平方米，而世纪达上海分公司和旭麟公司签订的合同中约定的施工面积是7,000多平方米，证明旭麟公司和申新集团之间恶意串通损害实际施工人的利益；证据2、工程量与世纪达上海分公司计算的不符，因为里面是按照3,900平方来计算的；证据3-4，与世纪达上海分公司无关。旭麟公司表示，619万元工程款全部支付给旭麟公司了，其他的没有异议。

一审法院认为,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在实际施工过程中，世纪达上海分公司作为施工方于2015年11月27日递交了结算报告，汇总表中合同内项目是5,426,850.78元，加上签证项目是1,100,636.72元，加上检测费7,700元，共计6,535,187.50元。世纪达上海分公司以该份结算书作为请求支付工程款的依据，旭麟公司对此不予认可，表示工作人员在该份结算书中的签字仅为代表旭麟公司收到了结算报告，并非与施工方关于结算结论达成一致的确认的意思表示。法院认为，该份结算书系世纪达上海分公司自行制作形成，尽管旭麟公司在收到该结算后未进行书面答复和提出异议，但因为双方在合同中并未约定发包人收到竣工结算文件后，若在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件等的特别约定，故世纪达上海分公司现直接主张以该份结算书作为最终结算依据，缺乏法律规定和合同约定，法院难以采纳。根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，旭麟公司对于世纪达上海分公司提供的结算结论不予认可，并表示已经超付工程款，但仅作为抗辩意见提出，并明确表示不就工程款进行审价的申请。在此情况下，世纪达上海分公司提出司法鉴定，针对没有旭麟公司确认的8份签证单所对应的工程款进行司法鉴定。法院认为，首先，根据双方施工合同中的汇总表，合计的工程款为5,258,820.43元。工程量的计算依据为符合约定条件的施工成果工程量，工程量按施工图闭口计价，合同价款为闭口价款。鉴于世纪达上海分公司未就合同内施工项目申请司法审价，故其依据的合同内项目5,426,850.78元系其自行计算结果，与合同约定闭口价不符，法院不予认定。据此，合同范围内施工项目对应的价格为合同约定的闭口价5,258,820.43元。其次，关于增项部分，根据世纪达上海分公司提供的签证材料，除却未经旭麟公司加盖公章或者有工作人员签字确认的签证部分，其余经双方确认的签证对应的增项部分的工程款为118,953元，该金额法院予以确认。至于未经确认的签证，经世纪达上海分公司申请，法院委托相关司法鉴定单位进行了司法审价，该部分对应的工程款结论为673,068元。尽管世纪达上海分公司及旭麟公司均对该份报告的结论不予认可，但均无法提供充分、有效证据予以反驳，故法院对该鉴定结论予以确认，所结算得出的增项工程量应对双方具有法律约束力，应在最终结算中一并考虑。最后，至于世纪达上海分公司主张的检测费问题，根据合同约定，汇总表中将门窗检验试验费7,700元单列出来作为合同总价的组成部分，故世纪达上海分公司现对该部分要求另行计算主张，与合同约定相悖，法院不予准许。综上，扣除旭麟公司已经支付的3,345,000元，剩余未付的工程款金额应为2,705,841.43元。世纪达上海分公司主张的金额中超过该部分的工程款，缺乏事实和法律依据，法院难以准许。另，根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中申新集团作为建设方发包人，已与旭麟公司就整个工程项目进行了最终决算并付清所有工程款项，对此旭麟公司表示无异议，故申新集团无需对旭麟公司的欠款行为承担连带责任。至于名华公司，其在本案中没有签订任何承包、或者转包、分包合同，世纪达上海分公司主张其系分包人身份，缺乏充分、有效的证据证明，法院不予采信。

本院认为，旭麟公司超越建筑施工企业资质等级承接工程，其所签订的专业分包工程无效。旭麟公司将其专业分包所承接的工程再次分包给世纪达公司，属于违法分包，双方签订的相关承包协议及补充协议亦无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程的工程款，部分系合同内的项目，上诉人上诉认为系开口价，因合同明确约定合同价款为闭口价款，因此，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于增项部分，各方在二审期间并无争议，因此，旭麟公司尚欠付工程款总额为2,705,841.43元。关于工程款应支付的利息，因合同无效，支付利息的约定对旭麟公司无约束力。依照相关法律规定，可以从建设工程实际交付之日起算。2015年12月30日至2016年1月10日，世纪达公司与旭麟公司签署了7份门窗交接验收单。结合2015年12月31日至2016年1月6日期间双方就工程质量的往来函，本院认为2016年1月10日，世纪达公司已经完成了实际交付，应从该日起计算工程款利息，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人上诉认为旭麟公司与申新集团仅结算3,900平方米施工面积，其余面积未结算，存在不当得利。对此，本院认为，申新集团明确双方系就所有施工面积进行的结算，“大华虎城C1地块”彩铝门窗工程均由旭麟公司进行专业分包，上诉人声称双方仅结算3,900平方米，缺乏事实与法律依据，对此上诉理由，本院不予支持。依照法院查明的事实，申新集团已就系争工程支付了所有工程款，旭麟公司在一审法院审理中亦予以认可。上诉人上诉要求名华公司、桐柏公司、申新集团承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院对于旭麟公司欠付工程款的金额、名华公司等公司不需要承担连带责任等判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

一、维持上海市宝山区人民法院（2018）沪0113民初629号号民事判决第一项； 二、撤销上海市宝山区人民法院（2018）沪0113民初629号号民事判决第二项； 三、上海旭麟钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司工程款利息（以2,705,841.43元为基数从2016年1月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司的其余诉讼请求，不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费32,320元，由广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司承担6,464元、上海旭麟钢结构工程有限公司承担25,856元，鉴定费3万元，由上海旭麟钢结构工程有限公司负担。二审案件受理费32,320元，由广东世纪达建设集团有限公司上海第二分公司、上海旭麟钢结构工程有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 法官助理高勇 审判长　陈　俊 审判员　王　珍 审判员　王晓梅