***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终489号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月20日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：兰守凤，山东北斗星辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月27日出生，汉族，住湖北省孝昌县。

被上诉人（原审被告）：李进兵，男，1980年1月9日出生，汉族，住湖北省竹山县。

委托诉讼代理人：初福善，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

被上诉人（二审参加诉讼）：福泰（福建）建筑集团有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇杨梅路闽峰大厦A幢5#。

法定代表人：黄权，执行董事。

委托诉讼代理人：初福善，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、李进兵、福泰（福建）建筑集团有限公司（以下简称福泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初5475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。第一，***与福泰公司签订劳务合同，约定***为福泰公司承建的威海南海盛世壹号院建设工程从事抹灰工作。福泰公司通过银行转账方式支付***10月份工资12000元，根据威海市农民工工资支付监管平台显示，***所工作项目建筑施工企业为福泰公司，***与福泰公司虽签订劳务合同，但实质为劳动合同关系。结合一审认定的***受伤经过，可证明***是在工作时间、工作区域因工作原因受伤，依法属于工伤保险赔偿范围，故本案不属于法院直接受理范围。第二，即使本案属于法院直接受案范围，依据法律规定，福泰公司作为工程承包方应与***、李进兵、福建福泰建筑工程有限公司文登分公司（以下简称福泰公司文登分公司）对***损失承担连带赔偿责任。一审遗漏了共同诉讼参与人福泰公司，程序违法，导致实体错误。第三，经网络查询，福泰公司文登分公司已于2021年7月20日注销，而本案于2021年10月18日一审立案，即在一审立案前福泰公司文登分公司已丧失诉讼主体资格，故本案应依法追加福泰公司为共同被告，但因其代理人隐瞒福泰公司文登分公司已注销的事实，一审法院亦未查明或要求福泰公司文登分公司提供其仍具备正常经营资格的工商登记材料等，一审判决无事实基础和法律依据。2.一审判决事实认定错误。第一，一审法院按上一年城镇居民人均纯收入认定***的误工损失属计算标准错误。依据***一审时提供的其受伤前福泰公司转账支付月工资为12000元的证据，***的误工损失应按月工资12000元的标准计算。退一步讲，即使因***工作时间较短，无法按月工资12000元计算误工损失，根据福泰公司在威海市农民工工资支付监管平台登记显示***工种为砌筑工，其误工损失亦应按照山东省2020年建筑业在岗职工平均工资86573元计算，故***的误工损失应为21347元（86573元/365天*90天）。第二，本案中不应减轻被上诉人的赔偿责任，即使***存在过错，也仅是一般过失，被上诉人应对***受伤损失承担全部赔偿责任。3.一审诉讼费用计算错误。***一审变更诉讼请求为要求支付各项损失合计为64000元，本案的案件受理费应为1400元，一审判决案件受理费1661元属计算错误，被上诉人应对***的损失承担全部赔偿责任，案件受理费不应由***负担。二审庭审中，***表示其与福泰公司之间系劳动关系，要求福泰公司承担直接赔偿责任，要求李进兵、***承担连带责任。

***辩称，同意***上诉意见。其与***之间系雇佣关系，但都是给李进兵、福泰公司施工，也与福泰公司签订劳务合同，应由福泰公司承担赔偿责任，***不应承担赔偿责任。

李进兵辩称，***一审起诉案由是提供劳务者受害责任纠纷，其已自认法律关系为劳务关系，故本案中不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对误工费的审理及责任比例承担的认定正确，***上诉理由和依据不足，请求依法驳回***的上诉请求。

福泰公司辩称，分公司注销，法律责任应由总公司承担，福泰公司同意作为福泰公司文登分公司的责任主体直接参加二审诉讼。***与福泰公司之间不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。

***向一审法院起诉请求：请求福泰公司文登分公司赔偿医疗费20015.68元、伤残赔偿金87452元、误工费36000元、护理费4000元、住院伙食补助2200元、鉴定费2080元。总计151747元。诉讼中，***申请追加李进兵、***作为被告参加诉讼并承担责任。

一审法院认定事实：福泰公司承建威海南海盛世壹号院建设工程。2019年4月8日，福泰公司文登分公司作为项目部与李进兵签订泥水班组承包合同，福泰公司文登分公司将盛世壹号院1#-6#楼土建泥水分项工程转包给没有取得施工资质的李进兵施工，李进兵又将案涉工程的墙体抹灰工程承包给了***，***雇佣***等人员施工。2020年11月12日，***在从事抹灰过程中，因脚下踩的踏板活动，身体向后张仰，手碰到***提供的升降机绞绳上，造成***受伤。***当日到山东省文登整骨医院门诊、住院治疗，2020年11月12日支付门诊费1217.46元，住院治疗22天，支付治疗费18411.28元。共计支付医疗费19628.74元。2021年8月27日，***对其伤情委托威海恒源司法鉴定所进行鉴定，2021年9月2日，威海恒源司法鉴定所作出鉴定意见为：1、被鉴定人***符合十级伤残；2、被鉴定人***误工期为90天，被鉴定人***伤后护理期为30日。***为此支付鉴定费2080元。在诉讼中，被告申请重新鉴定，一审法院委托山东永鼎司法鉴定所对***所受伤伤残等级进行鉴定。2021年11月15日，山东永鼎司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人***不构成伤残。

另查明，福泰公司文登分公司没有与***签订劳动合同，福泰公司文登分公司也没有给***交纳社会保险费。***向威海南海新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与福泰公司文登分公司间存在劳动关系。2021年8月9日，威海南海新区劳动人事仲裁委员会裁决，驳回***要求确认与福泰公司文登分公司存在劳动关系。对于***主张的误工费，***诉称，***每月收入12000元，***误工期经鉴定需90日，误工费为36000元，***提供威海市商业银行乳山青山路支行存款账户明细显示，2020年11月17日转账支付12000元，证实***误工期间收入每月12000元。经质证，被告对***提供证据所证实的内容，不予认可，认为福泰公司转账支付的劳动报酬不是月收入，也不是月固定收入，***不能证实每个月都能有劳动，其收入不固定，不能按照***主张的误工费计算。经查明，***于2020年10月1日进入案涉工地，2020年11月12日受伤，***在从事施工工程，按照施工工程工程量计算劳动报酬，每平方米8元。相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同的或者相近行业上一年度的平均工资计算。2020年山东省城镇人均可支配收入为43726元。***未能提供***有固定收入，也未能提供最近三年的平均收入，可以参照2020年山东省城镇人均可支配收入43726元计算，***误工期经鉴定为90天，误工费应当为10781.75元（43726元/365天X90天）。***主张依据福泰公司支付的劳动报酬计算误工损失，因该劳动报酬是按照计量计算的，并非为固定的收入，也不是每月的实际收入，***的该主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于***主张的护理费，***诉称，***受伤后，***的妻子于桂芬陪护，***与其妻子一起在工地干活，每月收入4000元，***护理期经鉴定需30日，护理费为4000元，***提供威海市商业银行乳山青山路支行存款账户明细显示，2020年11月17日转账支付4000元，证实***护理期间收入每月4000元。经质证，被告对***提供证据所证实的内容，不予认可。相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。***的护理费，可以参照2020年山东省城镇人均可支配收入43726元计算，护理期经鉴定为30天，护理费应当为3593.92元（43726元/365天X30天）。

一审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用，以及因误工减少的收入。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，***在从事***雇佣活动中受伤，***应当承担雇主责任，***在施工过程中，未尽到安全注意义务，对造成自身伤害也应承担相应责任。根据双方的过错程度、经济负担能力及双方利益平衡，一审法院酌情确定***承担80%的赔偿责任，***自行承担20%的赔偿责任。福泰公司文登分公司将案涉工程转包给未取得劳务施工资质的李进兵施工，李进兵未取得劳务施工资质，缺乏相应的施工安全保障，其又将承包的工程分包给***，李进兵未尽到施工安全保障及安全教育义务，福泰公司文登分公司、李进兵应当与雇主***承担连带责任。

综上所述，***因此次伤害支付的医疗费19628.74元、误工费10781.75元、护理费3593.92元、住院伙食补助2200元、鉴定费2080元，共计38284.41元，由***赔偿80%即30627.53元，福泰公司文登分公司、李进兵承担连带赔偿责任。***其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失30627.53元；福建福泰建筑工程有限公司文登分公司、李进兵对上述赔偿承担连带责任；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1661元，由***负担1378元，由福建福泰建筑工程有限公司文登分公司、李进兵、***共同负担283元。鉴定费1300元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院查明如下：

***提交如下证据：1.威海市农民工工资支付监管平台信息复印件，拟证明案涉工程由福泰公司承建，***为福泰公司从事砌筑工作；2.劳务合同复印件，拟证明2020年11月***与福泰公司签订劳务合同，双方之间存在劳动关系；3.开户名为***的威海市商业银行个人活期存款账户交易明细，拟证明2020年11月17日福泰公司通过银行转账方式向***支付10月份工资12000元，进而证实一审判决中误工费计算标准错误；4.全国企业信用信息公示平台企业注销信息，拟证明福泰公司文登分公司于2021年7月20日注销，在2021年10月18日一审法院受理本案前已丧失诉讼主体资格，不能独立承担民事责任。

对于***上述证据，***予以认可，福泰公司、李进兵质证认为，对威海市农民工工资支付监管平台信息复印件、劳务合同复印件的真实性有异议，且根据保障农民工工资支付条例，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，福泰公司仅为向***代发工资，南海仲裁委员会、文登区人民法院均认定***系受雇于***。对***所提交银行转账记录的真实性没有异议，但不能作为固定工资及赔偿参照依据，对企业注销信息真实性没有异议，分公司注销后法律责任可由总公司承担。

本院经审查认为，关于***与福泰公司之间是否存在劳动关系问题。***在案涉工地受伤事实双方当事人均无异议，***提交监管平台信息与劳务合同并申请本院进行调查，系为证明其与福泰公司之间存在劳动关系，但对此劳动仲裁已经作出认定，即***与福泰公司文登分公司之间不存在劳动关系，而从本案一、二审期间***与***陈述看，***明确认可***找其到工地干活，进入工地后***带其到工地门卫房签订合同，签合同时其没看用人单位是谁，根据面积支付报酬。***亦认可系其雇佣***，施工人员与福泰公司签订合同，工资统计后由福泰公司代发。因此，一审判决认定***与***之间存在劳务雇佣关系并无不当。

关于福泰公司诉讼主体资格问题。福泰公司文登分公司系福泰公司成立的分公司，总公司应对分公司的债务应承担责任，二审中双方当事人均认可福泰公司作为当事人直接参加本案二审诉讼，本院予以准许。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：本案是否属于人民法院民事案件受案范围；一审是否遗漏必要共同诉讼人；***自身对受伤损失是否应承担相应责任；一审判决对误工费的认定是否正确；一审判决对案件受理费的计算是否正确。

关于本案是否属于法院民事案件受理范围问题。经另案劳动仲裁认定，***与福泰公司文登分公司之间不存在劳动关系，后***依据提供劳务者受害责任向一审法院提起本案诉讼，二审中又主张本案不属于普通民事案件受案范围，明显前后矛盾，并且与其自身提出的诉讼请求不符，与劳动仲裁认定事实亦不符，一审法院根据***提出的诉讼请求进行审理并无不当。

关于本案是否遗漏必要共同诉讼人问题。一审期间，***以福泰公司文登分公司为被告提起诉讼，对于福泰公司文登分公司在本案起诉前已经注销的事实，***作为原告有能力进行查询而未查询，导致以已经注销的分公司作为被告提起诉讼。而根据法律规定，依法成立并领取营业执照的分公司可以独立从事民事活动或参加民事诉讼，一审法院未追加总公司作为共同被告并无不当。但对福泰公司文登分公司主体是否存续，一审法院在审理期间应当进行必要的审查，由于福泰公司未如实反映相关情况，导致一审判决对诉讼主体认定出现错误。二审中，双方当事人对福泰公司作为福泰公司文登分公司的责任承担主体直接参加二审诉讼均予以认可。基于双方当事人对自身诉讼权利的上述处分，并出于减轻诉累考虑，本院对此予以照准。

关于***是否应当自担部分损失问题。***系在进行抹灰工作时手被升降机绞绳绞伤，受伤过程与原因根据现有证据无法准确还原，但综合来看无法排除***自身未进行审慎注意，故其对损害发生负有一定过错，一审判决认定***自担20%损失并无不当。

关于误工费计算标准问题。***所提交银行账户明细只能证明其受伤前曾收到务工收入12000元，不能证明该收入属月平均收入或长期固定收入。但一审期间***认可其与***在工地干活多年，对***主张收入情况***予以认可。而福泰公司对与***签订劳务合同虽不予认可，但***在其工地干活及福泰公司向***账户直接付款事实客观存在，根据施工管理规范，本案中虽不足以认定双方之间存在劳动关系，但***建筑行业从业人员身份应予确认。基于此，参照山东省2020年分行业城镇非私营单位平均工资中建筑业从业人员平均工资72969元计算误工损失17992元（72969元/365天*90天）更为公平合理。因而，***受伤损失应为医疗费19628.74元+误工费17992元+护理费3593.92元+住院伙食补助2200元+鉴定费2080元=45494.66元，由***承担80%赔偿责任36395.73元，福泰公司、李进兵承担连带责任。

关于诉讼费用。经查阅一审卷宗未发现***一审期间变更诉讼请求标的额至64000元，***二审期间亦未就此提交证据，对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人***上诉请求部分成立，成立部分予以支持。一审判决部分事实认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二、三项规定，判决如下：

一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初5475号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失36395.73元，福泰（福建）建筑集团有限公司、李进兵对上述损失承担连带责任；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1661元，***负担1263元，福泰（福建）建筑集团有限公司、李进兵、***共同负担398元。鉴定费1300元，由***负担。二审案件受理费3322元，***负担2526元，福泰（福建）建筑集团有限公司、李进兵、***共同负担796元。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年四月一日

法官助理　江小梅

书 记 员　侯月童