上海新易达消防工程有限公司与***劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市静安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0106民初31797号

原告：上海新易达消防工程有限公司，注册地上海市静安区共和新路****，经营地上海市虹口区花园路****。

法定代表人：陆斌，职务总经理。

委托诉讼代理人：李盛缘，上海刘春雷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗欣，上海刘春雷律师事务所律师。

被告：***，男，1966年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省寿县炎刘镇老坝村李元队。

委托诉讼代理人：刘海霞，上海钧智律师事务所律师。

原告上海新易达消防工程有限公司与被告***劳动合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海新易达消防工程有限公司的委托诉讼代理人李盛缘、被告***的委托诉讼代理人刘海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海新易达消防工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求无需支付被告一次性伤残补助金38,960元；2.要求无需支付被告一次性工伤医疗补助金86,220元；3.要求无需支付被告一次性伤残就业补助金86,220元；4.要求无需支付被告劳动能力鉴定费350元；5.要求无需支付被告劳动能力鉴定费584元；6.要求无需支付被告2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7,828元。事实和理由：被告于2014年11月1日入职后，主动要求原告不要为其缴纳社会保险费，并手写《声明》，提出已在老家参保、放弃在上海参保、自愿承担不参保的后果等。2016年8月至9月，被告因“闭合性胸部外伤、右锁骨骨折”连续请假25天，到位于合肥市的第105医院就诊。2018年4月，被告再次作出《承诺书》，提出已经自行缴纳社保、自愿承担不参保后果。2018年6月16日早晨，被告因踩空楼梯摔伤，被静安区人力资源和社会保障局认定构成工伤。《认定工伤决定书》关于被告摔伤的诊断结论包括：右侧臂丛神经损伤、右肱骨近端骨折、右肩关节脱位、右肱骨大结节骨折、右侧肱骨大结节外游离骨片影、撕脱性骨折等。被告于2018年6月16日至2019年9至10月期间治疗伤情病休，此后伤情基本恢复稳定。经被告申请于2019年11月1日回到岗位工作，原告亦从2019年10月起为被告正常办理社会保险直至其离职。2020年1月14日，被告向静安区人社局申请劳动能力鉴定。2020年6月12日，静安区劳动能力鉴定委员会认定被告为伤残八级。因该次鉴定未综合分析被告曾有旧伤等原因，故原告申请重新鉴定。2020年7月24日，上海市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，仍未考虑原告提出的异议理由，维持初次鉴定的结论。2020年6月30日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》后，向静安区劳动仲裁委员会提出仲裁。原告对静安仲裁委作出的裁决书不服，理由如下：一、两次鉴定均未结合被告右肩部位的既有伤情全面分析伤势成因，也未考虑本次摔伤对最终伤残情形的参与程度，错误将伤势全部归结为由摔伤造成，作出“因工致残程度八级”的鉴定结论不客观。二、被告对于未享受工伤保险待遇存在过错，应根据过错责任，结合当事人过错程度，判令被告承担一定民事责任，相应减轻原告的赔偿金额。本案并非行政赔付纠纷，而是被告因为其未享受工伤保险待遇，主张原告赔偿其受到的经济损失，实为侵权之诉。应当根据《侵权责任法》及《民法典》侵权编，适用侵权责任进行归责。没有法律将劳动者未享受工伤保险待遇规定为对单位一方适用无过错责任原则，或推定为用人单位存在过错。故该案所涉争议应当适用一般的过错责任，即根据过错程度承担相应的民事责任。三、根据《社会保险法》第三十八条之规定，劳动能力鉴定医疗费584元既不是鉴定费，也不是为治疗工伤而产生的医疗费，故不属于工伤保险待遇范围。且劳动能力鉴定费、劳动能力鉴定医疗费均发生于2020年1月14日。彼时，被告已经正常享受工伤保险待遇。故上述两笔费用理应能够通过社会保险基金理赔取得赔付。四、无证据证明2018年7月1日至2019年10月31日为停工留薪期。原告已经根据被告工资标准，结合相关法律法规关于劳动者医疗期工资标准不低于本市最低工资标准80%的规定，向被告支付了医疗期工资。

被告***辩称，不同意原告的全部诉请，认可仲裁裁决。原告未依法缴纳社保，理应承担相关责任。

本院经审理查明以下事实：

被告于2014年11月1日入职原告处工作，并于2014年11月10日向原告出具《声明》写明：“本人***已在原户籍地缴纳了社保相关费用，并在现时将来享受原籍的社保福利，自愿不交纳上海市社保的个人部分，放弃新易达消防工程有限公司为本人缴纳的一切社保金，因此而产生的后果本人自行承担。”2018年4月19日，被告又签署《承诺书》，表示不需要原告购买社保，愿意承担因此而导致未享受到社保待遇的后果。双方订立的末份劳动合同约定期限自2019年11月10日至2020年11月9日，被告在工程部工作，每月工资2,480元。原告自2019年9月起为被告缴纳本市社会保险费。

2018年6月16日05时50分许，被告在工作时因踩空楼梯导致摔倒，经上海市第七人民医院诊断为右侧臂丛神经损伤、右肱骨近端骨折、右肩关节前脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型）、右肱骨大结节骨折；经复旦大学附属华山医院诊断为右侧臂丛神经损伤、右侧肱骨大结节外游离骨片影、撕脱性骨折。经被告申请，上海市静安区人力资源和社会保障局于2018年10月15日作出静安人社认（2018）字第1157号《认定工伤决定书》，对被告受到的事故伤害认定为工伤。

2019年7月4日，上海市静安区劳动能力鉴定委员会作出（静安）劳鉴延19050001号《延长停工留薪期确认书》，确认被告可延长停工留薪期自2019年6月16日至2019年12月16日。

上海市静安区劳动能力鉴定委员会于2020年6月12日作出劳鉴（静）字2001-0040号《初次（复查）鉴定结论书》，认定被告于2018年6月16日因踩空楼梯导致摔倒受伤，致右侧臂丛神经损伤，手术治疗，右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型），保守治疗，右肱二头肌肌力V级，右肱三头肌肌力V级，右手指肌力IV+级，右肩功能轻度障碍；鉴定结论为因工致残程度八级。被告支付了劳动能力鉴定费350元、鉴定检查费用计584元。原告对鉴定结论不服，申请再次鉴定。上海市劳动能力鉴定委员会于2020年7月24日作出劳鉴（沪）字2006-0040号《再次鉴定结论书》，认定被告于2018年6月16日摔伤致右侧臂从神经损伤，右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型）；住院行右臂丛神经松解+创伤性神经瘤切除术等对症治疗；现右手骨间肌萎缩，分指及夹纸试验肌力减弱，握力4级。最终鉴定结论为因工致残程度八级。

被告于2018年6月26日至2018年8月6日期间，为支付医疗费向原告借款共计15,000元。2019年9月23日，被告向原告申请返厂上班，原告于2019年11月1日安排被告至办公室工作。2020年6月30日，被告以原告违反劳动合同法第三十八条为由，书面通知原告解除劳动关系。

2020年12月1日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付一次性伤残补助金63,228元；2、支付一次性工伤医疗补助金86,220元；3、支付一次性伤残就业补助金86,220元；4、支付2020年1月14日的劳动能力鉴定费350元；5、支付2020年4月13日劳动能力鉴定医疗费584元；6、支付2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费31,993.76元；7、支付解除劳动关系经济补偿金30,000元；8、支付2018年7月1日至2019年10月31日期间病假工资差额8,432元；9、支付2018年7月1日至2019年12月31日期间住房补贴5,100元；10、支付2018年7月1日至2019年12月31日期间消防员证件补贴850元。该仲裁委员会于2021年6月25日作出静劳人仲（2020）办字第2721号裁决：一、原告支付被告一次性伤残补助金计38,960元；二、原告支付被告一次性工伤医疗补助金计86,220元；三、原告支付被告一次性伤残就业补助金计86,220元；四、原告支付被告凭据报销劳动能力鉴定费计350元；五、原告支付被告劳动能力鉴定医疗费计584元；六、原告支付被告2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13,451.96元；七、原告支付被告2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额计7,828元；八、对被告的其他请求不予支持。原告不服裁决，在法定期限内诉至本院。

原告在审理中还提供了以下证据：1.2017年6月至2020年6月期间工资单，其中2017年6月至2018年6月的工资中有补贴350元系社保补贴；2018年7月至2019年10月均为病假工资，按最低工资的80%发放，其中2018年7月至2019年3月发放标准为每月1,936元、2019年4月至2019年10月发放标准为每月1,984元；2019年11月起正常出勤且缴纳社保，取消了350元的社保补贴；证明被告的工资组成，不存在消防证补贴和住房补贴。被告对真实性无异议，对证明目的不认可，认为350元应为住房和消防证补贴。2.员工请假单、住院通知单，载明被告曾于2016年8月28日至9月21日期间，因患闭合性胸部外伤、右锁骨骨折受伤进行治疗的事实，证明被告此次工伤的部位存在旧伤。被告对证明目的不认可。3.2021年1月22日的工伤待遇申领办理情况回执，证明社保中心作出的不能理赔的项目中不包括鉴定费用。被告对回执的真实性无异议，认为鉴定费用都是发生在原告为被告缴纳社保之前，社保部门明确都不能理赔，并为此提供了2021年4月27日的工伤待遇申领办理情况回执，该回执中载明被告提供了劳动能力鉴定相关费用票据原件。原告对被告提供的工伤待遇申领办理情况回执真实性无异议，认为医疗鉴定费不能获得理赔不是原告造成，当时已为被告正常缴纳社保费。

审理中，原告认为目前被告的伤残情况发生变化，且《再次鉴定结论书》作出已超过一年，要求根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二十八条规定，申请对被告的劳动能力进行复查鉴定。因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。

本院认为，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论之异议，不属于劳动争议，本院对原告要求进行劳动能力复查鉴定的申请不予准许。

我国《社会保险法》规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。由此可见，用人单位缴纳工伤保险费，是保障职工在工伤情况下可以获得国家和社会的物质帮助，是法律明确规定的由用人单位承担的义务，并非可以由用人单位和职工可以自行处分的权利。本案被告出具的放弃社会保险的《声明》、《承诺书》，并不能使原告的法定义务得到豁免。原告以被告自愿放弃社会保险为由，要求无需支付被告一次性伤残补助金38,960元、无需支付被告一次性工伤医疗补助金86,220元、无需支付被告一次性伤残就业补助金86,220元、劳动能力鉴定费350元、劳动能力鉴定医疗费584元的诉讼请求，理由不足，本院均不予支持。本案系工伤保险待遇纠纷，原告要求根据《侵权责任法》及《民法典》侵权编的规定适用侵权责任进行归责的主张，于法无据，本院不予采纳。

根据上海市静安区劳动能力鉴定委员会作出的（静安）劳鉴延19050001号《延长停工留薪期确认书》，被告的停工留薪期延长至2019年12月16日。原告按病假工资标准发放被告2018年7月至10月的工资不符合法律规定，故本院对原告要求无需支付被告2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7,828元的诉讼请求，不予支持。

原告对仲裁委作出的支付被告2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13,451.96元之裁决不存异议，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条和《工伤保险条例》第二条及《上海市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十七条、第四十一条、第五十五条规定，判决如下：

一、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***一次性伤残补助金38,960元；

二、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***一次性工伤医疗补助金86,220元；

三、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***一次性伤残就业补助金86,220元；

四、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***劳动能力鉴定费350元；

五、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***劳动能力鉴定医疗费584元；

六、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7,828元；

七、原告上海新易达消防工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告***2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13,451.96元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为5元，由原告上海新易达消防工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 员　王百勤

二〇二一年九月二十八日

法官助理　程　明

书 记 员　刘晓婕

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国社会保险法》

第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

二、《工伤保险条例》

第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

三、《上海市工伤保险实施办法》

第三十一条（鉴定费用）工伤人员的初次劳动能力鉴定费用，由工伤保险基金支付。

用人单位、工伤人员或者其近亲属提出再次鉴定或者复查鉴定申请的，再次鉴定结论维持原鉴定结论，或者复查鉴定结论没有变化的，鉴定费用由提出再次鉴定或者复查鉴定申请的用人单位、工伤人员或者其近亲属承担；再次鉴定结论或者复查鉴定结论有变化，以及按照国家规定需要定期复查鉴定的，鉴定费用由工伤保险基金承担。

第三十七条（停工留薪期待遇）从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第四十一条（致残七至十级待遇）工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，为13个月的工伤人员本人工资；八级伤残的，为11个月；九级伤残的，为9个月；十级伤残的，为7个月。

（二）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的，分别为12个月的上年度全市职工月平均工资；八级伤残的，分别为9个月；九级伤残的，分别为6个月；十级伤残的，分别为3个月。

经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年限每减少1年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。

因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第一款第二项规定的待遇。

第五十五条（有关待遇计发的特别规定）按照本办法规定计发的一级至十级工伤人员一次性伤残补助金，低于3896元乘以与伤残等级相应的下列月份数之积的，差额部分由工伤保险基金予以补足：一级伤残的，为24个月；二级伤残的，为22个月；三级伤残的，为20个月；四级伤残的，为18个月；五级伤残的，为16个月；六级伤残的，为14个月；七级伤残的，为12个月；八级伤残的，为10个月；九级伤残的，为8个月；十级伤残的，为6个月。

按照本办法规定计发的一级至四级工伤人员当年度伤残津贴和因工死亡人员供养亲属抚恤金，低于市人力资源社会保障局公布的上述两项工伤保险待遇最低标准的，按最低标准计发。