上海新易达消防工程有限公司与***劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终11844号

上诉人（原审原告）：上海新易达消防工程有限公司，住所地上海市静安区共和新路****。

法定代表人：陆斌，总经理。

委托诉讼代理人：李盛缘，上海刘春雷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗欣，上海刘春雷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省寿县。

委托诉讼代理人：刘海霞，上海钧智律师事务所律师。

上诉人上海新易达消防工程有限公司（以下简称“新易达公司”）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2021）沪0106民初31797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

新易达公司上诉请求：1．撤销一审判决主文第一项至第五项；2．新易达公司承担部分一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金；3．新易达公司不支付劳动能力鉴定费及劳动能力鉴定医疗费。事实和理由：一、一审判决采信鉴定结论不当，认定***因工致残程度八级的事实并不客观。因***自身有旧伤，鉴定部门未综合分析***曾有旧伤的原因，仍认定八级伤残不客观。二、***对未参加社会保险存在一定过错，应当由其承担一定的责任，并相应减轻新易达公司的责任。***两次以书面形式作出《声明》及《承诺书》，主动向新易达公司提出不缴纳社会保险的要求及承诺“一切责任自负”，导致***未享受到工伤保险待遇。虽新易达公司违反法定义务，配合***，存在较大过错，但***本人也存在明显过错。本案实际是侵权之诉，对于***索赔的经济损失，应当根据侵权责任的归责原则合理分配。三、***主动提出不参加社会保险的要求和作出责任后果自负的承诺，此后又向新易达公司索赔，已经严重违背诚实信用原则。新易达公司并非利用自己雇主的优势地位故意不给员工缴纳社会保险或者诱导员工作出类似不缴纳社会保险的承诺。新易达公司提交的证据可证实公司为全体职工正常缴纳社会保险，***未缴纳社会保险系基于***的书面承诺，且新易达公司每月向其支付社会保险补贴人民币350元（以下币种均为人民币）。***把每月社会保险补贴谎称为住房补贴和消防证补贴，严重违背诚实信用原则，***的诉讼请求不应得到全部支持。四、一审判决新易达公司须赔偿劳动能力鉴定费、劳动能力鉴定医疗费没有事实根据与法律依据。劳动能力鉴定费、劳动能力鉴定医疗费均发生于2020年1月14日。新易达公司已为***缴纳社会保险，应通过社会保险基金取得赔付。综上，请求支持新易达公司的上诉请求。

***书面答辩称，***工伤系事实，应依法获得相应的工伤待遇，本案中因新易达公司未依法为***缴纳社会保险，导致***无法向相关部门理赔，因此按照法律规定应由新易达公司承担。一审法院支持***的请求（一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金、工伤劳动能力鉴定费、劳动能力鉴定医疗费）皆为***依法享有的工伤待遇，故一审判决事实认定清楚，法律适用正确，综上，请求依法驳回新易达公司的上诉请求，维持一审判决。

新易达公司向一审法院起诉请求：新易达公司无需支付***1．一次性伤残补助金38，960元；2．一次性工伤医疗补助金86，220元；3．一次性伤残就业补助金86，220元；4．劳动能力鉴定费350元；5．劳动能力鉴定费584元；6.2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7，828元。

一审法院认定以下事实：***于2014年11月1日入职新易达公司工作，并于2014年11月10日向新易达公司出具《声明》写明：“本人***已在原户籍地缴纳了社保相关费用，并在现时将来享受原籍的社保福利，自愿不交纳上海市社保的个人部分，放弃新易达消防工程有限公司为本人缴纳的一切社保金，因此而产生的后果本人自行承担。”2018年4月19日，***又签署《承诺书》，表示不需要新易达公司购买社会保险，愿意承担因此而导致未享受到社会保险待遇的后果。双方订立的末份劳动合同约定期限自2019年11月10日至2020年11月9日，***在工程部工作，每月工资2，480元。新易达公司自2019年9月起为***缴纳上海市社会保险费。

2018年6月16日05时50分许，***在工作时因踩空楼梯导致摔倒，经上海市第七人民医院诊断为右侧臂丛神经损伤、右肱骨近端骨折、右肩关节前脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型）、右肱骨大结节骨折；经复旦大学附属华山医院诊断为右侧臂丛神经损伤、右侧肱骨大结节外游离骨片影、撕脱性骨折。经***申请，上海市XX局于2018年10月15日作出静安人社认（2018）字第1157号《认定工伤决定书》，对***受到的事故伤害认定为工伤。

2019年7月4日，上海市静安区劳动能力鉴定委员会作出（静安）劳鉴延19050001号《延长停工留薪期确认书》，确认***可延长停工留薪期自2019年6月16日至2019年12月16日。

上海市静安区劳动能力鉴定委员会于2020年6月12日作出劳鉴（静）字2001-0040号《初次（复查）鉴定结论书》，认定***于2018年6月16日因踩空楼梯导致摔倒受伤，致右侧臂丛神经损伤，手术治疗，右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型），保守治疗，右肱二头肌肌力V级，右肱三头肌肌力V级，右手指肌力IV＋级，右肩功能轻度障碍；鉴定结论为因工致残程度八级。***支付了劳动能力鉴定费350元、鉴定检查费用计584元。新易达公司对鉴定结论不服，申请再次鉴定。上海市劳动能力鉴定委员会于2020年7月24日作出劳鉴（沪）字2006-0040号《再次鉴定结论书》，认定***于2018年6月16日摔伤致右侧臂从神经损伤，右肱骨大结节撕脱性骨折伴右肩关节脱位（关节盂下型）；住院行；住院行右臂丛神经松解＋创伤性神经瘤切除术等对症治疗骨间肌萎缩，分指及夹纸试验肌力减弱，握力4级。最终鉴定结论为因工致残程度八级。

***于2018年6月26日至2018年8月6日期间，为支付医疗费向新易达公司借款共计15，000元。2019年9月23日，***向新易达公司申请返厂上班，新易达公司于2019年11月1日安排***至办公室工作。2020年6月30日，***以新易达公司违反劳动合同法第三十八条为由，书面通知新易达公司解除劳动关系。

2020年12月1日，***向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新易达公司：1．支付一次性伤残补助金63，228元；2．支付一次性工伤医疗补助金86，220元；3．支付一次性伤残就业补助金86，220元；4．支付2020年1月14日的劳动能力鉴定费350元；5．支付2020年4月13日劳动能力鉴定医疗费584元；6．支付2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费31，993.76元；7．支付解除劳动关系经济补偿金30，000元；8．支付2018年7月1日至2019年10月31日期间病假工资差额8，432元；9．支付2018年7月1日至2019年12月31日期间住房补贴5，100元；10．支付2018年7月1日至2019年12月31日期间消防员证件补贴850元。该仲裁委员会于2021年6月25日作出静劳人仲（2020）办字第2721号裁决：一、新易达公司支付***一次性伤残补助金计38，960元；二、新易达公司支付***一次性工伤医疗补助金计86，220元；三、新易达公司支付***一次性伤残就业补助金计86，220元；四、新易达公司支付***凭据报销劳动能力鉴定费计350元；五、新易达公司支付***劳动能力鉴定医疗费计584元；六、新易达公司支付***2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13，451.96元；七、新易达公司支付***2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额计7，828元；八、对***的其他请求不予支持。新易达公司不服裁决，在法定期限内诉至一审法院。

新易达公司在一审审理中还提供了以下证据：1.2017年6月至2020年6月期间工资单，其中2017年6月至2018年6月的工资中有补贴350元系社会保险补贴；2018年7月至2019年10月均为病假工资，按最低工资的80％发放，其中2018年7月至2019年3月发放标准为每月1，936元、2019年4月至2019年10月发放标准为每月1，984元；2019年11月起正常出勤且缴纳社会保险，取消了350元的社会保险补贴；证明***的工资组成，不存在消防证补贴和住房补贴。***对真实性无异议，对证明目的不认可，认为350元应为住房和消防证补贴。2．员工请假单、住院通、住院通知单翠国曾于2016年8月28日至9月21日期间，因患闭合性胸部外伤、右锁骨骨折受伤进行治疗的事实，证明***此次工伤的部位存在旧伤。***对证明目的不认可。3.2021年1月22日的工伤待遇申领办理情况回执，证明社保中心作出的不能理赔的项目中不包括鉴定费用。***对回执的真实性无异议，认为鉴定费用都是发生在新易达公司为***缴纳社会保险之前，社保部门明确都不能理赔，并为此提供了2021年4月27日的工伤待遇申领办理情况回执，该回执中载明***提供了劳动能力鉴定相关费用票据原件。新易达公司对***提供的工伤待遇申领办理情况回执真实性无异议，认为医疗鉴定费不能获得理赔不是新易达公司造成，当时已为***正常缴纳社会保险费。

一审法院审理中，新易达公司认为目前***的伤残情况发生变化，且《再次鉴定结论书》作出已超过一年，要求根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二十八条规定，申请对***的劳动能力进行复查鉴定。因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。

一审法院认为，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论之异议，不属于劳动争议，对新易达公司要求进行劳动能力复查鉴定的申请不予准许。

我国《社会保险法》规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称“用人单位”）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称“职工”）缴纳工伤保险费。由此可见，用人单位缴纳工伤保险费，是保障职工在工伤情况下可以获得国家和社会的物质帮助，是法律明确规定的由用人单位承担的义务，并非可以由用人单位和职工可以自行处分的权利。本案***出具的放弃社会保险的《声明》、《承诺书》，并不能使新易达公司的法定义务得到豁免。新易达公司以***自愿放弃社会保险为由，要求无需支付***一次性伤残补助金38，960元、无需支付***一次性工伤医疗补助金86，220元、无需支付***一次性伤残就业补助金86，220元、劳动能力鉴定费350元、劳动能力鉴定医疗费584元的诉讼请求，理由不足，均不予支持。本案系工伤保险待遇纠纷，新易达公司要求根据《侵权责任法》及《民法典》侵权编的规定适用侵权责任进行归责的主张，于法无据，不予采纳。

根据上海市静安区劳动能力鉴定委员会作出的（静安）劳鉴延19050001号《延长停工留薪期确认书》，***的停工留薪期延长至2019年12月16日。新易达公司按病假工资标准发放***2018年7月至10月的工资不符合法律规定，故对新易达公司要求无需支付***2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7，828元的诉讼请求，不予支持。

新易达公司对仲裁委作出的支付***2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13，451.96元之裁决不存异议，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条和《工伤保险条例》第二条及《上海市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十七条、第四十一条、第五十五条规定，一审法院判决如下：一、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***一次性伤残补助金38，960元；二、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***一次性工伤医疗补助金86，220元；三、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***一次性伤残就业补助金86，220元；四、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***劳动能力鉴定费350元；五、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***劳动能力鉴定医疗费584元；六、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2018年7月1日至2019年10月31日期间工资差额7，828元；七、上海新易达消防工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2018年6月16日至2019年11月19日期间医药费计13，451.96元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为5元，由上海新易达消防工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，并非由双方协商一致或一方放弃可作为不缴纳社会保险费的理由，且新易达公司作为用人单位对劳动者负有管理之责，即使劳动者在户籍地缴纳社会保险费，新易达公司对此应进行审核确认，以减轻用人单位应承担的责任。本案中***虽在户籍地缴纳过农村养老保险，然该费用中并不包含工伤所应享受的待遇，故新易达公司认为***出具过《承诺书》等，***存在过错，其不应承担工伤全部责任的意见，本院不予采纳。因新易达公司与***签订劳动合同，双方系劳动关系，工伤适用无过错责任，新易达公司认为***存在过错，应适用侵权责任的意见，本院亦不予采纳。劳动能力鉴定委员会是对劳动者伤残等级进行鉴定的相关机构，***发生工伤后，上海市静安区劳动能力鉴定委员会、上海市劳动能力鉴定委员会分别对***作出伤残等级相同的鉴定结论，而上海市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，故新易达公司认为法院不应当采信鉴定结论的意见，本院不予采纳。一审法院根据***的伤残等级及工伤条例相关规定判令新易达公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不妥。因***发生工伤时，新易达公司未为***缴纳社会保险费，工伤保险基金对鉴定费用不予理赔，应由新易达公司承担。至于再次鉴定费用，因新易达公司提出再次鉴定结论未发生变化，根据工伤保险相应规定，亦应由新易达公司承担，故新易达公司不同意支付鉴定费用，本院不予支持。综上所述，新易达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海新易达消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　姜　婷

二〇二二年二月十一日

法官助理　　莫敏磊

书 记 员　　莫敏磊

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……