上诉人***与被上诉人***、上海震旦消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终6174号

上诉人（原审原告）:***，男，1966年2月26日生，汉族，住湖北省小红安县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月24日生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：杨锁平，江苏衡鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦晨，江苏衡鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海震旦消防工程有限公司，住所地上海市同嘉路21号。

法定代表人：张泰林，公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵恒翼，江苏舜点律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、上海震旦消防工程有限公司（以下简称上海震旦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判两被上诉人共同支付上诉人工程款300267.00元及逾期利息（利息按照同期银行利率计算至全部支付完工程款止）；2、改判被上诉人***承担交通费8200元、误工费8400元，精神损失费13000元，复印费400元共计30000元；3、两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：(一)一审法院认定事实错误，上诉人的工资应为每月8000元，而不是每月3000元；（二）一审法院没有认定7672元楼梯扶手费用系严重错误；（三）一审法院没有对双方账目进行清算系严重错误；（四）法院以债权转让未通知债务人为由驳回上诉人起诉系严重错误；（五）一审认定上海震旦公司将工程发包给了扬州安和劳务公司，工程款已经结清，***获得103万元系严重错误；（六）一审法院判决交通费、复印费1000元过低；（七）上诉人将收款和支出对账清单交给了***儿子，一审法院对此未予认定。

被上诉人***辩称：（一）上诉人所称其工资应为8000元每月缺乏事实依据；（二）上诉人主张7672元楼梯扶手费用缺乏事实依据；（三）上诉人要求对双方帐目进行清算缺乏法律依据；（四）一审法院驳回上诉人债权转让的诉请适用法律正确；（五）一审法院认定震旦公司与扬州安和劳务公司工程款已经结清，***获得103万元的事实清楚；（六）一审法院判决被上诉人应向上诉承担交通费、复印费1000元符合相关法律规定；（七）上诉人要求对账的请求明显不符合相关法律规定，也不符合常理。

被上诉人上海震旦公司辩称：一审查明事实清楚，法律适用准确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

***一审请求：1、要求***、上海震旦公司支付工程款300267元（辛某债权转让95995元，***工资8000元/月，21个月计168000元、楼梯扶手费用7672元）；2、要求***承担交通费8200元、误工费8400元、精神损失13000元、复印费400元计30000元；3、诉讼费用由***、上海震旦公司承担。

一审法院认定事实：

2013年9月24日上海震旦公司作为承包人与发包人北纬通信科技南京有限责任公司签订《消防工程施工合同》，合同约定工程内容为北纬通信移动互联网产业基地消防工程项目，开、竣工日期为2013年9月1日、2014年5月30日。

2014年春节前***向***付款6000元，2016年2月4日***通过银行转款10万元给***。***表示6000元是***2014年的工资，10万元是通过***转给了辛某。***对此予以确认。

2018年2月12日、4月19日***与***通话，双方沟通的是工资3000元。

对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：

***提供全国监理工程师培训合格证书、合同书、交通与住宿费、邮寄费、打字复印与刻光盘费用票据，表示自己有监理工程师资质及多年装饰装修管理经验，主张8000元/月的劳务报酬符合实际，***因索要劳务费、工程款的花费亦应由***、上海震旦公司承担。***、上海震旦公司否认合格证书、合同书真实性及客观有效性，对此意见法庭予以采纳，上述证据不能证明***具有监理工程师资质及在涉案工程中应有8000元/月的劳务报酬。***、上海震旦公司对***的相关票据，部分真实性予以认可。法庭对***提供的与本次诉讼有关的票据真实性及客观有效性予以认可。

***提供南京北纬地下室及人防区通风排烟工程投标报价汇总表各一套、工程结算汇总表（均为复印件），表示能够证明上海震旦公司中标南京北纬地下室人防通风、排烟工程后将工程转包给***，***雇佣***和辛某等人一起施工完毕，***为工程实际现场负责人，通过向***领取工资方式获取劳务报酬，辛某为劳务清包方式获取报酬，***、上海震旦公司应向***承担连带付款责任。***、上海震旦公司否认上述证据真实性，***表示***非现场负责人，是自己委派在现场帮助购买部分材料及与辛某等实际施工人员进行现场对接，***是向自己以领取工资的方式获取劳务报酬，双方谈妥并实际按每月3000元报酬予以支付。因系复印件，法庭对上述证据真实性不予确认，对上海震旦公司的上述证据即使是原件亦不能证明***系现场实际负责人及***、上海震旦公司需要向***付款的意见予以采纳。

***提供工作联系单10张（其中2张为复印件），设计工程联系单、变更通知单、地下室一、二层机房平面图、A、B楼3、4层整改图及图片、工程量清单、投标报价清单未列清单子目后形成的报价清单、A、B主楼3-6层风管整改变更前后、砸墙开洞、阀门整改及机房安装图片若干张（均为复印件），证明***按工程量及变更后工程和辛某一起施工，***受***雇佣现场指挥管理，辛某劳务清包组织工人具体施工。***确认工作联系单中与甲方对施工进度联系的事实，表示照片亦予认可，但不能证明***与实际施工人一起施工，对清单未发表质证意见。上海震旦公司表示复印件不予质证，信签纸上的工作联系单有的只有***签字，只是***自述，无***签字的与***无关，另有项目部印签的联系单，***只是现场管理人，这与***证据目录上的陈述是相互印证，即***受***雇佣在现场指挥管理，辛某劳务清包组织工人具体施工，其中2014年9月26日的工作联系单真实性不予确认，上述证据无法证明***是案涉工程实际施工人。除正规格式的工作联系单系原件的真实性法庭予以确认外，其他证据真实性均不予确认，其中信签纸上的4张联系单仅有***签字，另有1张他人签字的无***签字，均无印鉴证明，故法庭对5张信签纸上的联系单真实性不予确认。3张工作联系单原件上***分别在施工组栏上、施工签收人栏上签字。

***提供楼梯扶手报价表、图纸、工程量及施工前后照片（均为复印件），表示楼梯扶手16米样品为***受***指派自己垫资请人制作，按每平方米359.50元计算为5752元，样品扶手二次拆除安装又花费喷漆费用1920元，为招标文件范围之外的工程，所有材料、人员费用为***支出，***、上海震旦公司应将这部分工程款支付给***。***、上海震旦公司否认上述证据真实性。因系复印件，法庭对上述证据的真实性不予确认，不能印证***所述证明目的。

***提供手写账目清单三份、购买材料票据若干张，表示***受***雇佣自2013年10月7日到2015年5月30日为其工程实际现场管理人员，负责现场监管与协调、资料统计、监理例会、材料采购、后勤及安全、代为向辛某发放工资和生活费等工作。***每月8000元工资标准，***应支付***168000元。***表示手写清单需核帐，票据无法看出是否用于案涉工程。上海震旦公司表示票据上未列明付款人及收货人，与本案无关，否认上述证据真实性。因账目清单无涉案工程相关人员确认，真实有效性法庭无法确认，而购买材料票据亦需与***对帐后再行确认，但材料数额与本案无关。

***提供2018年3月16日的债权转让协议书、辛某工程手写结算单（复印件），表示辛某总工程劳务费519495元，扣除已支取的423500元，***、上海震旦公司还欠其95995元，起诉时***与辛某签订了辛某将债权转让给***的转让协议，故由***一人起诉***、上海震旦公司，***有权索要95995元。***、上海震旦公司对上述证据真实性不予认可，均表示转让协议未通知债务人，***表示结算单系***与辛某自行结算，结算内容与审计结果相差很大，自己与辛某是否存在有效的债权债务不能确定，上海震旦公司表示公司与辛某及***无合同关系，也未将案涉工程分包给二人，公司不欠二人任何款项。因转让协议未通知债务人，故转让协议对***不发生效力。

***提供录音光盘两张（附文字说明），表示***拖欠***劳务费和辛某劳务清包费拒不支付，二人花费钱款多次找***索要劳务费，***应赔偿***精神损失费。***表示录音真实性认可，但文字表达与实际表达不一致，自己一直强调的是3000元而***强调8000元，双方进行了沟通。上海震旦公司表示公司未参与对话，录音不能反映公司与***等人有关工程款或工资协商解决的内容。因***认可录音内容，故法庭亦予认可，但录音仅能证明***向***索款，不能反映***应支付***款项。

***提供工程量清单及工作证，表示是***出具的清单，其中的预付款及材料定制加工费计183万元***让***找上海震旦公司索要，工作证证明自己仍在别的公司工作，工资应按管理人员计算。***、上海震旦公司对清单及工作证真实性均不予认可，因清单无***签字，故真实性及与工作证的证明目的法庭均不予确认。

***申请辛某、汪某到庭，辛某证明***当时称是跟着***做，经***介绍未签合同，作为施工队的具体负责人，自己带12人做北纬通信消防排烟风管工程（整个两幢楼加地下室），2013年11月初进场施工到2015年7、8月，材料采购由自己报***，***联系***后申请款项再去采购。***是全权代理***负责现场采购、与现场工人、施工员及监理单位协商，***是案涉工程施工人员老板，是挂靠在王为民名下的，王为民是整个现场消防系统总包，是挂靠在上海震旦公司名下。因为做案涉工程时与***口头议定机房外工程量按50元每平方米结算，每个机房按3000元施工，此外还有增减工程量，结算共计50余万元（具体组成自己现在记不清），***已给42万元（除2万元一笔款，其余均是通过***转款），自己就将余款99000余元转让给***。自己是工程实际施工人，***只负责现场管理，***应该与自己直接结算工程款，将债权转让给***未通知***，楼梯扶手是***自己承接的，是监理张永刚让***做的，费用应找监理要；证人汪某称自己是油漆师傅，2014年4月中旬到24、25日，做了两栋楼三层楼梯扶手总计16、17米左右，***请自己做油漆说好260元/天，好像是为上海正大公司做，张总（不知道名字）负责，完工后向***要钱，***称公司没给钱，故无钱给自己。法庭对二人证言中与本案相关的证明***在工程中身份、债权转让未通知***及汪某做好楼梯扶手油漆的事实予以确认。

***提供银行汇款凭证，***与上海震旦公司确认真实性，***确认于2015年2月17日***通过银行汇款给***4万元的事实，表示2013年11月7日***称揽了一个两万多平方大工程，让***介绍工人做通风管道，让***对现场及后勤进行管理、采购材料、开安全会议，***垫资开工，与其口头约定按每月3000元发放生活费，最后再将利润分成一部分，收到的4万元不是给***的工资，是***发放辛某工人工资，但辛某的工人如小孩生病、上学需要钱原本应由***付，而实际是***垫付的，此4万元是还***垫付的钱，2014年12月6日***将垫付清单交***儿子带给***，其未提出异议。***表示当时与***约定每月3000元工资，2014年1月7日、2015年2月17日分别给了6000元、4万元工资，未收到***的垫付清单。因***无证据证明垫付清单交付***儿子、清单上的具体项目、金额及4万元汇款系还***垫付的钱款，故4万元应认定为***给付***的劳务报酬。

上海震旦公司提供公司与扬州市安和劳务有限公司签订的北纬通信移动互联网产业基地项目消防工程分包合同、消防工程分包增补合同，表示公司系北纬国际中心消防工程的总承包人，案涉排烟工程已由公司分包给扬州安和劳务有限公司施工，上述合同项目经理是现场负责人，均非本案当事人，也非***提及的其他人员，故***向其主张支付工程款诉请没有事实及法律依据。***对合同真实性不予认可，表示分包合同无日期，公司将工程发包给***，***亦发包给***，增补合同仅有盖章无经办人签字。***确认合同真实性，表示自己是基于案涉工程叫王为民的承接了地下1、2层消防排烟，自己与王为民结算。因***否认分包、增补合同无事实依据。法庭对上述二合同真实性予以确认，可以证明上海震旦公司将涉案项目进行了劳务分包。

上海震旦公司提供工程款结清证明，***对真实性不予认可，***表示不清楚工程款是否结清。因***身份及转让协议效力问题，故工程款是否结清无需上海震旦公司补充提供证据。

庭审时，***与***均表示工程中未欠***材料款。***表示自己与安和公司没有关系，承接业务以及结算均是与王为民联系，***是承接的排烟工程，2013年10月进场施工，2015年6月退场，请***做现场管理和材料采购，材料采购钱款均为事前打给***，故发票均在***处，不清楚王为民与上海震旦公司及扬州安和公司间的关系，涉案工程王为民共计给付自己103万元。

一审法院认为：

公民合法的民事权益受法律保护。上海震旦公司有消防设施工程专业承包一级资质，2013年9月24日承包了北纬通信移动互联网产业基地消防工程施工项目，上海震旦公司签订施工合同后，将劳务分包给扬州安和劳务公司。

首先，关于***在工程中的身份问题。根据庭审双方提供的证据，整个工程，建设单位、承包方及监理单位有诸多工作联系资料、会议记录等书面材料，***仅能提供3张工作联系单原件，联系单上在施工组栏上、施工签收人栏上有***名字，而***提供的证据目录上自己称系现场负责人，通过向***领取工资方式获取劳务报酬，且***申请到庭的证人辛某亦证明***负责现场管理及材料采购，与被告***所述***身份一致，故***在施工现场作为管理人及采购人系通过向***领取工资方式获取劳务报酬。

其次，关于债权转让问题。根据法律规定，债权人可以依法将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。故涉案工程相关债权转让因未通知***，故该转让对其不发生效力。

最后，关于***劳务报酬数额及楼梯扶手费用问题。***自认在涉案工程中与***协商每月给其3000元报酬及利润分成，但***无证据证明后双方协商报酬变更为8000元/月。故其索取21个月工资计168000元无事实依据，自2013年10月进场施工，2015年6月工程结束，以3000元/月计算***21个月的劳务报酬，***应给付***63000元，而***仅支付2次报酬计46000元，故***应再给付***17000元。而楼梯扶手费用，***无证据证明工程系由***指派、***垫付的扶手费钱款应由***给付。***索取报酬的合理交通费用、复印费应由***负担，以1000元为妥。***无证据证明其误工损失的存在及数额，而合同违约责任中不适用精神损害赔偿。***垫付的辛某的工人看病及孩子学费等费用，因***当庭否认收到清单，***可凭证据另行向***主张。

综上，对***要求***、上海震旦公司给付辛某债权转让95995元、***工资168000元、楼梯扶手费用7672元计300267元及***承担交通费、误工费、精神损失、复印费计30000元的诉讼请求符合法律规定部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、***应于本判决生效之日起三日内给付***劳务报酬17000元；二、***应于本判决生效之日起三日内给付***交通费、复印费损失1000元；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费6254元、诉讼保全费2021元，共计8275元，由***负担8025元，***负担250元。

本院二审期间，上诉人***提交以下证据：

1、2015年2月8日决算清单一份，证明2015年2月8日，上诉人和***儿子把现场的所有材料都进行了决算。

2、2018年4月29日，上诉人和***的电话录音；

3、工程联系单；

4、材料、人工支付清单；

5、劳动合同；

6、施工员职责；

上述证据证明上诉人是涉案工程的管理人员。

7、现金领取清单，证明***给上诉人的钱，已经相应的支付出去。

对于以上证据，***质证认为：以上证据不属于新证据，劳动合同、施工员职责与本案无关联性。上海震旦公司认为：劳动合同、施工员职责与本案无关联性，清单系上诉人自书，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对电话录音、工程联系单、劳动合同、施工员职责的真实性予以认可。***提交的清单均系***自书，清单上并无他人签名或盖印确认。***、上海震旦公司二审中未提交新证据。

二审中，上诉人***再次申请辛某出庭作证。辛某当庭陈述，其把所有的报价单都交给***，***交给***，***未与其结算，但也没有提出任何异议。关于***尚欠其95995元，系其自己计算得出。其已将该95995元债权转让给***，但并未通知***，因为其认为***就代表着***。

对于一审查明的事实，上诉人***认为一审未公正审理，故对一审查明的事实均不予认可。两被上诉人对一审查明的事实无异议。因上诉人二审中未能举证推翻一审查明的事实，故本院二审对一审查明的事实予以确认。

***二审陈述：当时***让我到南京来，跟我说由于资金紧张，只能先给你每个月3000元用于吃饭，等工程赚了钱再给你分一部分利润。具体如何分配，***当时没有说。但是，在电话录音中，对于我主张的每个月工资8000元，***是认可的。关于楼梯扶手是***的弟弟张永钢让我做的。当时，我跟***讲，案涉工程需要很多这样的楼梯扶手，能不能交给我来做，所以我就做了这样一个样品。后来，业主方更换了工程管理人员，将楼梯扶手包给了其他人做，没有给我做。

本院二审补充查明：根据***提交的电话录音，***曾于2018年3月2日打电话给***告知其准备到法院起诉。***说：我起诉书就写每月工资八千，没办法。***说：什么。***说：你又难，你又难。

本院认为：

本案中，***、***之间未签订书面合同。对于具体劳动报酬，双方各执一词，均未能举证证明。根据***提交的电话录音中***的陈述，亦无法认定***对***主张的每月工资标准八千元予以认可，故双方对劳动报酬应属约定不明。对此，本院根据***的从业经历、***在案涉工程中具体工作内容以及市场行情等因素，酌定***在案涉工程工作期间的工资标准为每月八千元。故***应支付***劳务报酬168000元（8000×21）。因***已举证证明其已向***支付了46000元，虽***称该46000元已垫付工程开支，但***提交的清单系***自书，清单上并无他人签名或盖印确认，故该46000元应从***劳务报酬中扣除，***还应支付***劳务报酬122000元（168000-46000）。如***再有证据证明其曾替***垫付过相应费用，可另行主张。

关于辛某债权转让95995元，根据辛某本人陈述，该95995元工程款系其自己计算，并未与***进行过结算，且亦未告知过***转让事宜。故一审驳回***该项请求，并无不当，本院二审予以维持。辛某与***间工程款纠纷，辛某可自行主张。

关于楼梯扶手费用7672元，***、辛某均陈述楼梯扶手系张永刚要求制作，故该费用***可向张永刚另行主张。

关于***主张的交通费8200元、复印费400元。本院认为，交通费、复印费确系***为本案诉讼的必要支出，考虑到***提起本案诉讼系为劳动报酬，故酌定支持3000元。关于误工费8400元、精神损失13000元，***该主张缺乏相应法律依据，本院对此不予支持。

由于，***与上海震旦公司间并不存在劳务关系，故***要求上海震旦公司向其支付相应款项，缺乏事实与法律依据，依法应不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初2015号民事判决第三项；

二、变更江苏省南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初2015号民事判决第一项为***应于本判决生效之日起三日内给付***劳务报酬122000元；

三、变更江苏省南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初2015号民事判决第二项为***应于本判决生效之日起三日内给付***交通费、复印费损失3000元。

一审案件受理费6254元、诉讼保全费2021元，共计8275元，由***负担3132元，***负担5143元。二审案件受理费5984元，由***负担3934元，***负担2050元。

本判决为终审判决。

审 判 长　殷源源

审 判 员　龚　震

审 判 员　李任飞

二〇一九年八月二十六日

法官助理　李晓龙

书 记 员　杨文艳