上海骤昆建设工程有限公司与何某2建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0116民初14372号

原告：上海骤昆建设工程有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：何连军，总经理。

委托诉讼代理人：夏峰，上海前京律师事务所律师。

被告：何某2，男，1971年3月29日出生，汉族，户籍地河南省。

原告上海骤昆建设工程有限公司与被告何某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月13日、2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏峰及被告何某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款198,609元；2.判令被告承担工程质量修复费用9900元；3.判令被告支付工程工期逾期违约金150,000元，工程质量违约金30,000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月12日，原、被告签署《泥工土建班组施工协议》，约定原告将承接的金山工业区健康产业园装修项目中新建和改建的土建部分委托被告施工。被告工程内容包括屋面砖柱浇筑铺贴、砌筑新建等，并以清包工方式施工。双方约定，以固定单价方式根据实际完成的工程量进行结算，被告每月工程量经确认并验收合格后原告付款95%，留5%作质保金待质保期满付清。2018年7月31日，被告在项目未经结算的情况下，指使其名下工人集体讨要工资，为平息事态，原告垫付了工资款341,997元。2018年1月至2018年7月，原告共向被告支付各类款项合计1,050,152元，被告施工部分经结算为851,543元，原告超额支付198,609元。根据被告签字确认的《金山工业区健康产业园装修总进度计划表》等多份文件显示，被告需于2018年6月30日前完工，工程逾期按每天5000元计算违约金，但直至2018年7月31日被告撤场，涉案工程仍未完工。后被告仍不能按期完工，在征得其同意后，原告被迫将部分项目改交他人施工。根据被告签字确认的《春节前必须完成的工作》，施工期间如工程质量需整改的，被告如不整改，每整改部分需承担违约金5000元。被告施工过程中，多处项目需整改修复，因被告未能修复，原告遂委托他人修复。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求支持己方诉请。

被告庭审中辩称：不同意原告诉请。1.原、被告双方就实际工程款价格计算不一致，有约200,000元差距；2.原告修复费用计算不合理，被告只负责一楼、二楼的修复，三楼、四楼不属于被告工作范围；3.2018年6月13日属于被告施工队的工作范围已经实际完工并撤场，并不存在原告所说的逾期情况，因为双方对结账问题有争议，原告拖延工人工资大概一个月时间，被告向政府反映后，原告才于2018年7月31日解决工资问题，并非被告于2018年7月31日撤场；4.合同已经约定，有质量问题原告可以提前要求被告撤场，但原告没有要求，被告要求也未得到原告同意，所以不存在质量问题。

原告为证明自己主张向本院提供的证据及被告质证意见如下：1.《泥工土建班组施工协议》及《报价清单》，证明2017年12月12日双方就金山工业区健康产业园装修项目中新建和改建的土建部分建立施工合同关系，约定以清包工、固定单价方式根据实际完成的工程量进行结算，每月验收确认工程量，付款至95%；对此被告无异议。2.①2018年1月17日资金使用申请单及员工领款表、工程量记录；②2018年2月13日资金使用申请单及泥工班组预付款申请、工程量记录；③2018年4月12日资金使用申请单、员工领款表及工程量计算；④2018年4月17日、4月27日资金使用申请单及银行转账回单；⑤2018年5月14日资金使用申请单、员工领款表；⑥2018年5月21日资金使用申请单、原告领款表；⑦2018年7月10日资金使用申请单、银行电子回单；⑧2018年7月31日被告承诺书及被告所属员工工资结清的承诺书。证明原告根据被告工程量情况陆续支付了工程款；被告曾要求借款30,000元并承诺工程款中扣除；2018年7月31日被告致使员工集体讨要工资，原告垫付了341,977元；原告总计支付了工程款1,050,152元。被告对此无异议。3.被告班组结算单，证明被告工程量经结算，合计851,543元；被告对此不予认可，认为自己并未签字确认。4.①装修总进度计划表；证明被告应于2018年6月30日前完成施工，逾期5天以上每天承担5000元违约金。②2018年1月12日春节前必须完成的工作及附件；证明被告承诺施工质量如经验收需整改，被告不整改的，每处承担违约金5000元。③承诺书；证明被告承诺发现的质量问题中，如空鼓、重新粉刷等料工费由被告承担。④2018年3月17日泥工班组完成情况承诺书；证明被告承诺按期完成施工，否则愿意承担违约责任。⑤2018年4月1日《关于何某2班组屋面施工承诺书》；证明被告承诺如未按约定完成施工，逾期承担5000元/天违约金。⑥2018年4月22日工作联系函；证明被告承诺因无法按期完工，放弃项目二楼以上的施工。被告对该组证据真实性皆无异议，但认为自己并不存在工程逾期、质量问题等违反承诺的情况。5.①2018年3月28日监理通知单、工作联系单，证明泥工班组施工质量问题，如墙体裂缝、空鼓等；②第八次(2018年4月11日)、第九次(2018年4月25日)、第十次(2018年5月16日)监理会议纪要，证明工程未按进度计划施工，施工质量如粉刷等存在问题；③2018年5月17日监理通知单、工作联系单，证明施工存在质量问题；④2018年6月6日监理工作联系单，证明至发单日，墙体砖筑等项目施工未完成，工程逾期严重。被告对此不予认可，认为双方在例会上就质量问题有过讨论，被告及时进行过修复，但对问题出现的原因存在争议，有些是原告的遗留问题，责任不应全由被告承担；施工中存在的问题被告已经及时整改，双方经过协调，已经实际解决；监理工作联系通知单中所述的大部分未完成内容不属于被告工作范围，只有部分墙体未砌属于被告施工范围，是因为原告图纸变更造成。6.墙面修复人工清单，证明原告委托他人进行空鼓修复的用工情况；被告对此不予认可，认为其班组撤场前已经要求原告验收，有需要修复的地方承诺修复，但对方并未指出质量问题，所以后面要求别人修复的费用不应由被告承担；原告要求别人施工产生的费用，包括三楼、四楼部分，不属于被告工作范围。7.“何某2粉刷工付款事宜”及“粉刷收方”结算清单，证明到2018年7月9日才对粉刷工作进行验收，与被告所述的6月13日撤场不符。被告对该证据真实性无异议，但认为只是约定粉刷班组费用由被告结算，遗留的质量问题由被告进行维修，因为粉刷工是被告找来的。

被告为证明自己主张，分别申请证人何某1、曹某某出庭作证。证人何某1作为被告泥工班组主要成员，其证言主要内容为：原告对工程量计算、工程结算存在问题，根据被告和证人自己计算，金额为1,170,891元，据此原告并未完全付清被告工程款，合同中有约定的拆墙款20,000元并未加在工程款内。2018年6月30日至7月31日间被告工人并未在工地上干活，不存在施工延期问题。被告工人2018年6月13日后就离开了工地，虽然没有办理撤场手续，但工程已经完成，只留证人在金山要求结算工程款。证人曹某某作为木工，其证言主要内容为：原告方结算的木工工资严重不合理，钢管架等该计算的钱没有给。

诉讼中，经原、被告双方同意并由原告提出申请，本院依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对被告实际施工造价进行司法鉴定。鉴定意见为：1、双方无异议的造价为896,656元。2、双方存在争议的①一层平板架子、屋面梁架子、楼梯架子造价12,880元；②二次结构浇捣构造柱等混凝土造价42,956元；③外墙柱、梁角修粉造价35,669元；④无法核实的施工造价74,028元；⑤外墙梁头拆除造价20,000元。对于上述鉴定结论无争议部分双方皆予认可；但对于有争议部分，原告坚持认为不应计入工程款，被告认为系实际施工付出的人工费用，应计入工程款中。

针对上述双方提供的证据、证人证言及司法鉴定意见书，本院审查后认为：原告单方形成的金额为851,543元的“何某2班组结算单”因被告不予认可，且为司法鉴定结论所替代，故本院不予采信；证人曹某某的证言因无实质性证明内容，故不予采信；证人何某1的证言中关于工程款单方结算金额的内容，因系单方计算所得，且亦被司法鉴定结论所替代，故不予采信；何某1关于被告班组撤场时间的证言，本院将结合其他证据综合分析认定。其他证据，因来源合法、客观真实，且能够证明案件事实，故皆予以采信，但其证明力大小，本院亦将综合分析认定。

根据上述采信的证据及双方庭审中陈述，本院查明双方无争议的事实为：2017年12月12日，原、被告签署《泥工土建班组施工协议》并附《报价清单》，约定原告将承接的金山工业区健康产业园装修项目中新建和改建的土建部分委托被告施工。被告工程范围包括屋面工程、砌筑工程、新建改建、拆除工程等，承包方式为包人工费、包机械设备等，即清包工方式。工程量合同价款为，以固定单价方式根据实际完成的工程量进行结算。在工程施工中，被告施工内容超出报价范围，必须和原告协商好单价后才能进行施工，不得先施工后定价，否则原告不予进行结算，被告有权拒绝施工。协议同时对双方其他权利义务进行了约定。协议签订后，被告组织工人进行施工。根据被告2018年1月12日至4月1日所签字确认的文件及承诺书显示，被告需于2018年6月30日前完工，工程逾期按每天5000元计算违约金；施工期间如工程质量需整改的，被告如不整改，每整改部分需承担违约金5000元。2018年4月22日，被告及证人何某1在内容为“……由于工期紧、任务重……何某2班组远远跟不上施工进度……经公司项目部紧急商量决定，并征得何某2同意，二层以上何某2还没有做的工作内容，全部由公司派人进行施工，一层还是由何某2班组进行收尾……”的工作联系函上签字确认。2018年7月31日，原告在被告施工人员集体讨薪并惊动政府的情况下，支付了工人工资款341,997元。至此，从2018年1月起，原告共向被告支付各类款项合计1,050,152元，其中2018年4月17日的10,000元、4月27日的20,000元皆注明系何某2向原告借款，如何某2不还则从民工工资中扣除。此后，原告根据自己结算，认为被告多付了被告工程款，同时认为被告施工中存在逾期完工、质量问题等违约行为，遂起诉来院。诉讼中，双方对司法鉴定无争议部分的工程款896,656元皆予以确认。

双方存在争议的事实为：1.鉴定结论中双方存在争议的造价部分。①一层平板架子、屋面梁架子、楼梯架子造价12,880元：原告主张该项内容已经包含在《泥工土建班组施工协议》约定的单价内，不应再单独列项计算；被告主张该项内容未包含在约定的单价内，应单独列项计算。庭审中，原告坚持认为应该按照合同约定，根据施工成果测量面积乘以单价结算即可，被告不应觉得按照合同约定计算亏了就额外计算；被告则认为在施工过程中实际付出工作量远超合同约定的方法计算量，是在无法施工且准备停工的情况下，原告口头承诺按实计算工作量，被告才继续进行施工，现施工完成后原告又要扣回去没有道理。本院认为，被告方作为清包工，付出的是劳动，取得的实际是劳务报酬，虽然原告按照双方协议约定方式计算工程款无错，但双方协议中亦约定按实结算，只不过内容超出报价范围要协商一致再施工，现被告已实际施工，故此项费用被告已得到原告方口头承诺的具有较强的可信度，且符合常理。故此项费用应单独列项计算。②二次结构浇捣构造柱等混凝土造价42,956元：原、被告各自主张观点同上，本院观点亦同上，该项费用应单列计算。③外墙柱、梁角修粉造价35,669元：原告主张该项内容已经包含在结算的外墙粉刷单价内，被告则主张该项费用是由于挖机作业造成的损坏，原告主动要求被告做的工作，应单独列项计算。本院审查后认为，根据被告解释具有合理性，现有证据不能证明此项施工已经包含在合同约定中，故应单独计算。④被告主张的由原告单位工作人员提供的工程量74,028元：原告认为没有书面资料约定，不予认可。本院认为，根据鉴定意见，该项内容双方无书面确认资料，施工现场也无法核实，该项施工具体内容、是否存在无证据证明，故难以认定，不应计入结算造价。⑤外墙梁头拆除造价20,000元：原告主张该项工程是由其他施工班组进行施工，被告主张是由被告人员施工。本院认为，因该项内容包含在双方协议约定中，原告主张实际由他人施工，在未提供证据证明的情况下，应认定为被告施工。2.被告施工是否存在工程逾期。对此，原告认为被告直到2018年7月31日才撤场，已逾期一个月；被告则认为2018年6月13日即完工撤场，部分人员留到7月31日是为了结算工资款。本院结合2018年4月22日工作联系通知单，该日双方已确认被告放弃二层以上未施工部分，只对一层进行收尾，故对二层以上是否逾期不应再作为被告工作范围，根据现有证据不能证明被告一层施工逾期，2018年7月31日原告向被告工人发放工资不能视为该日被告撤场，故对于被告实际施工的一层工作范围，本院不予认定逾期。3.被告施工是否存在质量问题。根据2018年3月28日监理通知单、工作联系单，确能反映出被告泥工班组施工存在抹灰墙体出现裂缝、空鼓等现象，但不能证明此后被告未予修复，此从2018年5月17日监理通知单、工作联系单未再提及上述问题亦可证明。至于原告提供的2018年7月中下旬其他班组修复墙面空鼓的清单，虽上面记载是“何某2粉刷空鼓”，但并无双方确认，不能确定为被告施工范围且系被告施工不当造成，也无证据证明原告已经通知被告修复而被告不愿修复。

综上所述，本院认为：原、被告签订的《泥工土建班组施工协议》及所附《报价清单》系双方真实意思表示，合法有效，并已实际履行。被告根据实际情况，最终完成了部分施工任务，并与原告确认放弃部分尚未完成的施工任务。被告完成的工程量，经司法鉴定，本院结合双方合同约定及其实际付出的劳动量，认定为1,008,161元，而原告通过劳务费、工人工资、个人借款等形式，已经向被告支付了1,050,152元。故原告多付的41,991元，被告应予返还。原告诉请被告承担工程质量修复费用9900元及工程质量违约金30,000元，因证据不足，本院难以支持。原告诉请被告支付工程逾期违约金150,000元，一是不能证明被告施工逾期，二是即使被告有所逾期，也应考虑逾期原因，且作为违约金的约定，首先是弥补损失功能，其次才是惩罚功能，不能仅凭逾期时间按照每日5000元对被告劳务工资进行“罚款”，故对原告诉请被告支付工程逾期违约金不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告何某2应于本判决生效之日起十日内返还原告上海骤昆建设工程有限公司工程款41,991元；

二、驳回原告上海骤昆建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3563元，财产保全费1670元，合计5233元，由原告负担4368元，被告负担865元；鉴定费35,000元，由原告负担27,600元，被告负担7400元。被告所负之款应于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　李庆阳

二〇一九年三月三十一日

书记员　　李晓婷

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。