安徽省胜博建设有限公司与安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司、祝良宝建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮南市潘集区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0406民初222号

原告：安徽省胜博建设有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科学大道**F10-5，统一社会信用代码913401006941311949。

法定代表人：王右才，该公司常务副总经理。

委托诉讼代理人：王梅，安徽和源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田远超，安徽和源律师事务所实习律师。

被告：安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州中路**全顺大厦一社会信用代码91341200151829211F（1-4）。

法定代表人：张尔康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王友明，该公司法律顾问。

被告：祝良宝，男，1960年8月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：李西安，安徽华人律师事务所律师。

安徽省胜博建设有限公司与安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司、祝良宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日以简易程序立案受理后，因案情复杂，依法转为普通程序审理，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。原告安徽省胜博建设有限公司委托诉讼代理人王梅、田远超、被告安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司委托诉讼代理人王友明、被告祝良宝委托诉讼代理人李西安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽省胜博建设有限公司（以下简称安徽胜博建设公司）向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二返还原告保证金70万元及利息（自2016年5月5日起按月利率2%计算至付清之日，暂计至2017年12月20日为277200元）；2、全部诉讼费用由被告负担。

事实和理由：2016年3月5日，原告与被告签订了“泰府名邸”消防工程《建设工程施工分包合同》，合同就工程的地点、工期、承包方式进行了约定。合同签订后，原告依据合同约定，于2016年5月11日将70万元保证金汇入被告指定的祝晨账户上，被告确认收到该70万元保证金。原告依约缴纳保证金后，被告迟迟不能开工。2017年1月6日，被告给原告回函承诺：“如2017年3月5日前还未开工，被告愿意退还原告保证金柒拾万元整，并支付全部利息（包括后续利息）”。时至今日，已过被告承诺的期限数月，但涉案工程仍未能开工，且被告亦未向原告返还70万元保证金及利息。为维护原告合法权益，故起诉，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。

安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司（以下简称阜阳顺达建设公司）辩称，祝良宝的行为是其个人行为，与阜阳顺达建设公司没有任何关系。一、祝良宝以阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部名义签订的施工合同、收款收据、退款承诺等一切行为均与阜阳顺达建设公司无关，均是祝良宝个人行为，因为阜阳顺达建设公司从没有刻制过阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部这枚公章；二、原告提供的“授权委托书”系复印件，因没有原件，阜阳顺达建设公司不认可；三、潘集区法院（2018）皖0406民初518号民事判决书认定的事实与本案具有关联性。该判决书认定：“因授权委托书系复印件，阜阳顺达建设公司不认可，对该证据不认可”；四、祝良宝出具的保证金收条特别强调该保证金打入其子祝晨账户，原告也确实将保证金打入祝晨账户，说明原告打保证金70万元与阜阳顺达建设公司无关，原告要求阜阳顺达建设公司退回保证金及利息没有依据，应依法驳回原告对阜阳顺达建设公司的诉讼请求。

被告祝良宝辩称，原告要求两被告返还保证金没有法律依据，原告应明确返还主体。原告要求被告按年利率2%支付利息至款付清时止没有事实和法律依据，不应支持。

安徽胜博建设公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据为：

1、建设工程施工分包合同1份，证明原告与被告于2016年3月5日签订合同，对70万元保证金的支付、返还及利息进行约定。

被告阜阳顺达建设公司质证：合同上加盖的是阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部章，其公司无该章。

被告祝良宝质证：真实性无异议，合法性有异议，系违法分包，是无效合同，故合同中涉及利息条款不能作为原告主张利息的依据。

2、招商银行合肥支行付款回单、收条各1份，证明被告收到70万元保证金。

3、关于《泰府名邸消防工程》保证金退还及利息支付承诺，证明被告一、被告二承诺退还保证金70万元及利息。

被告阜阳顺达建设公司质证：对证据2、3的真实性无异议，但证据上加盖的是项目部章，我公司没有项目部章。

被告祝良宝质证：对证据2、3的真实性无异议，收条是祝良宝出具的，祝良宝确实收到原告70万元保证金，利息计算起止时间为2016年5月5日至2017年3月5日，利息总额为14万元，未约定月利率为2%,双方对利率标准约定不明。

4、淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议、授权委托书及补充协议复印件，证明阜阳顺达建设公司承包了涉案工程，在本案中祝良宝属于职务行为，阜阳顺达建设公司应返还原告保证金及利息。

被告阜阳顺达建设公司质证：对承包协议的真实性无异议，授权委托书没有原件，不认可，补充协议是祝良宝个人行为，与公司无关。

被告祝良宝质证：真实性无异议。

5、淮南市潘集区安粮泰府名邸工程项目施工承包合同书复印件，证明祝良宝代表被告阜阳顺达建设公司与原告签订合同时，也与其他单位签订合同，进一步说明祝良宝的行为是代表被告阜阳顺达建设公司的职务行为。

被告阜阳顺达建设公司质证：无原件，加盖的是项目部公章，公司无该章。

被告祝良宝质证：无原件，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

被告阜阳顺达建设公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明其公司主体资格，其公司没有消防工程资质。

原告安徽胜博建设公司质证：营业执照真实性有异议，营业执照系复印件加盖公司公章，真实性无法确定。

祝良宝质证：真实性无异议。

祝良宝为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

身份证，证明其主体资格。

原告安徽胜博建设公司质证：无异议。

被告阜阳顺达建设公司质证：无异议。

经庭审举证、质证，本院对原被告所举证据认定如下：

原告所举证据作如下认证：证据1，该协议系被告祝良宝与原告所签，被告祝良宝无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据2、3，被告阜阳顺达建设公司、被告祝良宝对证据真实性无异议，本院对该证据的真实性、关联性予以确认；证据4，被告阜阳顺达建设公司、祝良宝对承包协议及补充协议的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。授权委托书因没有原件，本院不予表述；证据5，无原件，被告阜阳顺达建设公司、祝良宝均有异议，本院不予认定。

被告阜阳顺达建设公司所举证据，被告祝良宝无异议，原告虽有异议，未提出相反证据，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。

祝良宝所举证据，原告及被告阜阳顺达建设公司均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2015年11月8日，淮南市周到房地产开发有限公司（以下简称淮南周到公司）与阜阳顺达建设公司签订了《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》，该协议约定由阜阳顺达建设公司承包淮南周到公司开发的位于淮南市潘集区泰府名邸工程，工程内容：框架剪力墙结构，地下室，地下室以及以上**（**********）围:泰府名邸项目地下室及以上6栋十六层、十七层工程图纸范围内主体土建、安装、消防、装饰工程。协议还约定阜阳顺达建设公司要交纳工程履约保证金300万元人民币。

2016年3月5日，祝良宝以阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部名义与安徽胜博建设公司签订了《建设工程施工分包合同》，即《淮南市潘集区泰府名邸消防工程施工协议书》，协议书主要内容：“工程总包方：阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部（简称甲方），工程承包方：安徽胜博建设公司（简称乙方）。工程项目名称：泰府名邸消防工程。承包内容：共6栋住宅、商业及地下室，分别为3栋、5栋、9栋、11栋、17栋，在合同签订后，当天缴纳保证金大写柒拾万元整（700000元），汇到甲方指定的账户，保证金总额为大写：柒拾万元整（700000元），保证金不计利息。保证金退还期限：待全部楼栋房子工程主体结构第四层完成验收后十五个工作日内，退还保证金50%，全部楼栋完成结构封顶合格后一个月，退还保证金50%。自本合同签订之日算起两个月内该工程未施工，甲方必须把已交柒拾万元保证金无条件退还给乙方，并按保证金总额的2%利息同时补偿给乙方。”2016年5月6日，祝良宝向安徽胜博建设公司出具收条一份，收条内容：“今收到分包单位安徽省胜博建设有限公司泰府名邸消防工程履约保证金柒拾万元整（700000元），现我祝良宝本人请求贵公司将履约保证金全汇入我子女账户，户名：祝晨，账户：农行浙江晋云县支行。经办人：祝良宝，收款人：祝良宝”。收条上盖有阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部章。2016年5月6日，安徽胜博建设公司向祝晨银行账户汇款70万元。

2017年1月6日，祝良宝向安徽胜博建设公司出具一份关于《泰府名邸消防工程》保证金退还及利息支付承诺书，承诺书主要内容：“安徽省胜博建设有限公司：我公司《安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司泰府名邸项目部》于2016年3月5日与贵公司签订的《泰府名邸消防工程》施工分包合同，按合同约定：贵公司在合同签订当天缴纳的保证金计人民币柒拾万元整，自合同签订之日起计算两个月内如该工程未施工，我公司必须把柒拾万元保证金无条件退还给贵公司，并按保证金总额的2%的月利息同时补偿给贵公司。现因业主方暂时无法开工，开工期预计延期到2017年3月5日，我公司现正式向贵公司承诺：愿意向贵公司支付因开工延期，贵公司所缴纳的保证金产生的利息，利息暂计算时间从2016年5月5日起到2017年3月5日计划开工时止(暂定利息共10个月，暂定利息计人民币壹拾肆万元整（140，000.00）利息支付时间为2017年3月5日前。如2017年3月5日还未开工，我公司愿意立即退还贵公司保证金柒拾万元整并支付全部利息（包括后续利息），否则，我公司愿意承担一切经济和法律责任”。承诺书上盖有阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部印章。

另查明，安徽胜博建设公司、阜阳顺达建设公司、祝良宝均未进场施工。

再查明，2017年9月12日，祝良宝为甲方，淮南周到公司为乙方，淮南周到公司法定代表人盛军为丙方，刘维辉为丁方、严志康为戊方，共同签订一份补充协议，协议内容为：“鉴于2015年11月8日淮南市周到房地产开发有限公司法人代表盛军收取安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司委托人祝良宝泰府名邸小区三期工程保证金人民币贰佰陆拾捌万元整（￥2680000.00元）。现就《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》及保证金事宜，经甲乙丙丁戊五方友好协商，达成本协议如下：1、乙方需退还保证金并承担相应损失款项壹佰万元（损失款计算公式：贰佰陆拾捌万元加壹佰叁拾贰万元，共计肆佰万元整。2017年10月30日前给付甲方壹佰万元整，2017年11月30日前给付甲方款项壹佰万元整，2017年12月30日前给付甲方壹佰万元整，2018年1月30日前付清剩余款项。上述款项乙方只能转账至甲方指定银行账户。账号62×××177宋婵，开户行：中国农业银行苏州郭巷支行。2、本协议签订后，乙方应按期履行还款，期间有任何期款项逾期，从2017年12月30日起按每日千分之一算违约金，直至款项全部履行完毕为止。3、同时丙方、丁方、戊方对本协议的涉及款项承担连带责任保证担保，担保范围为，包括但不限于保证金、利息、违约金等。4、2015年11月8日签订的《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》自本协议签订之日即行终止。5、本协议签订之日起三日内，甲方书面向淮南市公安局潘集分局撤回对乙方、丙方有关控告。6、本协议一式五份，各方各执一份，签字盖章后生效，具有同等法律效力”。该协议签订后，乙、丙、丁、戊方未履行协议约定的义务，祝良宝以淮南周到公司、盛军、刘维辉为被告、阜阳顺达建设公司为第三人，诉至本院，要求依法判令淮南周到公司返还保证金、损失合计400万元，并支付逾期还款违约金（以4000000元为基数按照月利率2%自2018年1月1日起连续计算）。本院于2018年6月22日作出判决，淮南周到公司于本判决生效之日起十日内返还祝良宝保证金2680000元及损失款1320000元，合计4000000元，并支付违约金（违约金以2680000元为基数，按年利率24%计算从2018年1月1日起至保证金付清止）；盛军、刘维辉对上述债务承担连带偿还责任。

根据原告诉讼请求、事实和理由及被告答辩意见，本案争议的焦点为：1、祝良宝与阜阳顺达建设公司是何关系；2、安徽胜博建设公司与祝良宝、阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部签订的《建设工程施工分包合同》是否有效；3、安徽胜博建设公司要求阜阳顺达建设公司、祝良宝共同返还保证金70万元及按月利率2%支付利息是否有事实和法律依据。

本院认为：阜阳顺达建设公司与淮南周到房地产开发有限公司签订了《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》，该协议约定由安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司承包淮南市周到房地产开发有限公司开发的位于淮南市潘集区泰府名邸工程，工程内容：框架剪力墙结构，地下室以及以上6栋，地下室以及以上**（**********）项目地下室及以上6栋十六层、十七层工程图纸范围内主体土建、安装、消防、装饰工程。协议还约定协议签订后，阜阳顺达建设公司要交纳工程履约保证金300万元人民币，祝良宝以阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部名义与安徽省胜博建设有限公司签订的《建设工程施工分包合同》，该合同工程范围系6栋住宅、商业及地下室，分别为3栋、5栋、9栋、11栋、17栋消防工程，说明该消防工程含在阜阳顺达建设公司与淮南市周到房地产开发有限公司签订的《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》工程范围之内。祝良宝向淮南市周到房地产开发有限公司交纳的履约保证金为300万元，与阜阳顺达建设公司和淮南市周到房地产开发有限公司签订的《淮南市潘集区泰府名邸工程项目承包协议》约定的保证金交纳的数额相符，祝良宝的行为是履行该合同中阜阳顺达建设公司义务，祝良宝本人认可与阜阳顺达建设公司系挂靠关系。淮南周到公司法定代表人盛军等与祝良宝签订的保证金退还补充协议显示盛军等也认可祝良宝为安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司委托人，虽然安徽省胜博建设有限公司提供的安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司授权委托书无原件，也可以认定祝良宝与安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司之间是挂靠关系；《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”按照上述规定，本案被告祝良宝借用阜阳顺达建设公司资质，以安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司泰府名邸项目部名义与原告徽省胜博建设有限公司签订的《建设工程施工分包合同》属无效合同；《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”被告祝良宝收取原告徽省胜博建设有限公司保证金应当返还；被告祝良宝以阜阳顺达建设公司泰府名邸项目部名义与原告签订的消防工程分包合同约定工程如不能按期施工，必须无条件退还保证金，并按保证金总额的2%支付利息。因工程未能按期开工，开工期预计延期到2017年3月5日时，被告祝良宝向原告出具承诺书，承诺愿意向原告支付2016年5月5日至2017年3月5日共10个月的利息14万元，每个月利息应为14000元，按此计算月利率应为2%（700000元×2%＝14000元），年利率为24%，同时祝良宝还承诺如2017年3月5日还未开工，立即退还原告保证金70万元并支付全部利息，包括后续利息，该承诺是祝良宝真实意思表示且不违反法律规定，祝良宝应当按照承诺履行义务。2016年5月5日至2017年12月20日利息应为273402.74元（70万元×24%÷365天×594天），原告主张277200元，多主张部分本院不予支持；被告阜阳顺达建设公司违规将公司资质出借给祝良宝使用，如合同实施，阜阳顺达建设（集团）有限公司应收益，同时阜阳顺达建设（集团）有限公司对祝良宝以其泰府名邸项目部名义与原告签署分包合同、收取保证金等行为监管不到位，阜阳顺达建设公司应承担责任。故原告要求被告祝良宝、被告阜阳顺达建设公司共同返还保证金及支付利息本院应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：

一、祝良宝、安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽省胜博建设有限公司保证金70万元，支付2016年5月5日至2017年12月20日利息273402.74元，合计973402.74元，自2017年12月21日起按月利率2%支付利息至保证金付清时止；

二、驳回原告安徽省胜博建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13572元，由祝良宝、安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，双方必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。

审　判　长　李　伟

人民陪审员　王　珏

人民陪审员　胡焕云

二〇一八年九月二十日

书　记　员　刘光雷

附法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。