重庆平高实业有限公司与重庆宏科机械厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市大渡口区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0104民初2175号

原告:重庆平高实业有限公司,住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号,统一社会信用代码91500107203100191D。

法定代表人：廖兴高，任公司董事长。

委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：惠晨，重庆立元律师事务所律师，特别授权。

被告:重庆宏科机械厂,住所地重庆市石桥铺白鹤村2号,统一社会信用代码500901100009236。

法定代表人：艾华。

第三人：重庆嘉骏钢结构有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双巷子9号（融信大厦19-6号），统一社会信用代码91500106762669093T。

法定代表人：陈梅

原告重庆平高实业有限公司（以下简称平高实业公司）与被告重庆宏科机械厂（以下简称宏科机械厂）、第三人重庆嘉骏钢结构有限公司（以下简称嘉骏钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，后因被告宏科机械厂、第三人嘉骏钢结构公司下落不明，本院依法裁定本案转为普通程序进行审理，由审判员吉红霞、审判员谭娜、人民陪审员杨志芳组成合议庭，由吉红霞担任审判长。原告平高实业公司的委托诉讼代理人刘新荣、惠晨到庭参加了诉讼，被告宏科机械厂、第三人嘉骏钢结构公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告平高实业公司提出如下诉讼请求：1、请求判令被告宏科机械厂向原告平高实业公司返还多付的工程款2036102.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与中冶建工有限公司第一建筑分公司（以下称“中冶一建”）于2008年6月10日签订了《重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程施工合同协议条款》，约定原告承包重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程。原告与被告于2008年6月23日签订了《建设工程内部承包合同》，约定被告从原告处承包重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程，合同价款为该工程项目竣工结算金额扣减原告向中冶一建上缴的管理费、扣缴的税金等有关费用后的款项。由于被告无法独立完成承包工程的内容，其将部分工程又分包给了第三人，双方于2008年6月30日签订了《建设工程内部承包合同》。后于2008年10月9日，原告与被告、第三人签订了《钢结构工程施工合同》，合同约定了第三人的工程施工内容及付款方式等。原告与中冶一建已就该工程完成了竣工结算，工程的结算金额为8351485.37元。截止2015年11月6日原告向被告支付了工程款3351209.05元，向第三人支付了工程款4667368元。后第三人向法院起诉，要求原告按照2008年10月9日签订的《建设工程内部承包合同》的相关内容向其支付全部工程款，重庆市第五中级人民法院于2016年1月16日作出了生效的民事判决，支持了第三人的诉讼请求。根据实际工程量的变化判令原告向第三人支付工程款1916000元。由此，原告向被告及第三人支付的工程款总计9934577.05元，而原告与工程发包人中冶一建的工程结算款仅为8351485.37元，原告就该工程支付的工程款超出了额度。根据原告与被告于2008年6月23日签订的《建设工程内部承包合同》的约定，原告向被告支付的工程款应根据原告与中冶一建的结算金额扣除上缴的管理费及税金后再进行核算，且原告与被告、第三人签订了《钢结构工程施工合同》，对工程进行了变更，原告将工程款直接支付了第三人，因此原告应付给被告的工程款还应减去支付给第三人的部分。原告已缴纳税金364124.77元、管理费83514.86元、企业所得税5371.29元，因此据核算原告向被告多支付了工程款2036102.6元。现原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告宏科机械厂未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

第三人嘉骏钢结构公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

经审理查明，2008年6月10日，案外人中冶一建（甲方）与原告（乙方）签订《重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程施工合同协议条款》，约定原告承包重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程；合同范围以甲方提供的图纸为依据，主要包括钢结构地脚螺栓（材料）、主钢结构、防锈漆和防火涂料、行车梁、钢结构围护、屋顶网架及屋面体系（含天沟和落水管等）、车间二和车间三及其侧辅房的外墙门窗(不含车间一及两侧辅房的外墙门窗)、辅房钢结构、楼承压型钢板、钢楼梯、屋面防水等；合同总价包干（含税金）9356023元；未经甲方书面批准，乙方不得分包或转包本工程。

2008年6月23日，原告与被告签订《建设工程内部承包合同》，约定被告承包重庆三一重工机械有限公司一期建设钢结构工程；承包范围为原告与中冶一建签订的建设工程施工合同确定的工程内容，以公司签订主合同为准；合同价款为工程项目竣工结算金额扣减承包方应向发包方上缴的管理费、发包方扣缴税金后的款项，暂定9356000元。

2008年6月30日，被告与第三人嘉骏钢结构公司签订《建设工程内部承包合同》，约定第三人承包重庆三一重工机械有限公司一期建设钢结构工程；承包范围包括被告现已提供的钢结构建设设计图纸内容（除屋顶网架部分）；合同价款（税后价）580万元。

2008年10月9日，原告（甲方）、被告（乙方）以及第三人（丙方）签订《钢结构工程施工合同》，约定工程名称为三一重工重庆机械有限公司（一期）钢结构工程；施工范围为钢结构厂房主体钢结构、防锈漆／防火涂料、行车梁、钢结构厂房彩钢板围护墙／窗，不含车间一及其两侧辅房的外墙门／窗、厂房内库房／办公室／会议室钢结构主体及楼面底承压型钢板、连接办公室及库房钢梯、厂房钢结构屋面，不包括网架制安／涂装／屋面及二次装修、钢结构厂房内外二次装修项目的所有工作内容；工程合同总价款（丙方）6637368元；工程款支付由甲方直接支付给丙方，钢结构工程完成，经竣工验收合格，甲方支付至工程总价款85%的进度款给丙方，经审计审核并出具报告后14日内，甲方支付工程总价款至95%的进度款给丙方，余5%工程质保金甲方一年内支付给丙方；丙方负责工程合同约定的全部工作内容的具体实施；其他条款按中冶建工有限公司第一建筑分公司与甲方所签订的主合同执行，本合同工程项目丙方不含网架及网架的压型钢、彩钢板、水沟的制作安装，本工程不含税金，由丙方开具代料票。

2009年6月9日，原告向第三人嘉骏钢结构公司作出书面《承诺书》，载明：原告平高实业公司就钢结构建设工程项目资金对第三人嘉骏钢结构作如下承诺：1、该项目从2009年6月9日开始，中冶一建支付的所有工程款，全部支付给第三人嘉骏钢结构公司，直至中冶一建支付的项目资金达到63%计591万元（先期工程进度款宏科机械厂网架已经达到63%工程承包合同额度，为体现公平原则嘉骏钢结构公司也应该相同达到63%工程承包合同额度）；2、中冶一建支付进度款达到63%后，将按实际工程承包合同额度比例进行后续工程款的支付，支付比例按被告宏科机械厂29.1%，第三人嘉骏钢结构公司70.9%；3、原告平高实业公司保证工程项目的所有资金按比例分配支付给第三人嘉骏钢结构公司。如未按照以上条款执行，属违约，并承担20-50万元的违约金。

2010年7月30日，中冶一建与原告签署《建设工程预（结）算书》，对涉案钢结构工程结算造价为8351485.37元。

另查明，第三人嘉骏钢结构公司因与原告发生纠纷，向法院起诉，要求原告按照《钢结构工程施工合同》的相关内容向其支付全部工程款，重庆市九龙坡区人民法院做出了判决，支持了第三人的诉请，判令原告支付第三人剩余工程款项1916000元，后第五中级人民法院维持了该判决。因原告已向第三人支付工程款4667368元，即原告共计应支付第三人工程款为6583368元。

在审理过程中，经法院明示，原告平高实业公司未向法院申请对原被告之间的工程款进行审计。

以上事实有原告陈述、《重庆三一机械有限公司一期建设钢结构工程施工合同协议条款》、《建设工程内部承包合同》（2份）、《钢结构工程施工合同》、（2013）九法民初字第10287号《民事判决书》、（2015）渝五中法民终字第07031号《民事判决书》、《建设工程预（结）算书》等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，三一重工作为钢结构厂房工程发包人，将该工程发包给中冶一建，中冶一建将其中的钢结构工程分包给原告，原告转包给被告，被告将其中的除网架工程外的工程内容分包给第三人嘉骏钢结构公司。施工过程中，经原被告以及第三人三方协商一致，由原告与第三人就除网架工程外的钢架构工程建立直接的工程分包关系，第三人的施工由原告负责，原告直接向第三人付款，并签订了三方合同。该三方合同应视为对三方之前工程承包法律关系的变更。从三方合同具体权利义务的约定，结合工程施工的实际履行情况来看，原告将其承包的工程中的一部分分包给被告，一部分分包给第三人，被告和第三人为实际施工人，原告并未实际参与施工。原告的行为系将其承包的工程肢解分包给他人，违法了法律的禁止性规定，构成非法转包，三方合同应属无效合同。但由于原告已与中冶一建办理了工程的结算，即应视为工程已经竣工验收合格，故原告应按照三方合同的约定支付相关工程款，进而原告基于合同无效请求被告退还工程款的要求本院不予支持。

关于原告是否多支付被告工程款问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如上所述，三方合同应视为对原被告以及第三人之前工程承包法律关系的变更，则应根据该份合同计算原告应支付给被告的工程款，但该份合同中并未约定原告应支付给被告的工程款项金额，后原告向第三人出具的支付工程款项的承诺书中，虽对支付给被告的工程款有所约定，但该份承诺书上并未有被告的签字，故无从知晓对工程款支付的承诺是否也与被告达成了合意。故本院认为，原告应支付给被告的工程结算款，不能简单的计算为原告与中冶一建的总结算工程款扣减支付给第三人嘉骏钢结构公司的工程款，应以被告实际完成工程量对应结算的工程款为准。但原被告双方在工程结束后并未单独就被告完成的工程款进行结算或审计，且在审理过程中原告并未提起对原被告双方之间工程款进行审计的申请，故原告未有相关证据举示证明向被告多支付工程款项的事实，因而应承担举证不利的后果。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回重庆平高实业有限公司的所有诉讼请求。

本案案件受理费23089元，由重庆平高实业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　　吉红霞

审　判　员　　谭　娜

人民陪审员　　杨志芳

二〇一七年七月二十四日

书　记　员　　陈远秀