八冶建设集团有限公司、合肥华奥防水环境节能工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终10224号

上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路**。

法定代表人：李万福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：文亚华，男，分公司负责人。

委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥华奥防水环境节能工程有限公司，，住所地安徽省合肥市明光路**都市大厦****

法定代表人：张孔华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈军，安徽皖大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。

原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所，住所地安徽省肥西县上派花木城div>

法定代表人：丁学东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏先武，安徽人杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王锐，安徽人杰律师事务所律师。

原审第三人：陈号，男，1980年8月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所实习律师。

上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人合肥华奥防水环境节能工程有限公司（以下简称华奥公司）、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称城乡建投公司）、陈号建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

八冶公司上诉请求：撤销原判，改判驳回华奥公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、八冶公司从城乡建投公司承接金星和园四期三标段工程后，将该工程交由八冶公司合肥分公司具体施工，八冶公司合肥分公司起初将工程转包给自然人汪玉枝、赵克农、韩永龙施工，一个月后因该三人施工能力不足，又将该工程重新转包给陈号，双方为此签订《工程分包合同书》，此后陈号组织施工全部工程，施工方式为包工包料。陈号以个人名义与华奥公司签订的《建筑工程防水专业分包合同》不属于司法解释规定的无效合同范畴，依据合同相对性，华奥公司仅能向陈号个人主张权利。2、本案工程至诉讼时尚未完全竣工验收，一审认定陈号与华奥公司的结算已达到了“竣工验收”条件，无事实依据。3、华奥公司系有专业施工资质的企业，不具有司法解释规定的实际施工人身份。司法解释仅规定城乡建投公司作为发包人在未付清工程款范围内承担垫付责任，一审认定八冶公司承担付款责任，无事实依据。4、八冶公司合肥分公司系必要共同诉讼参加人，八冶公司仅在合肥分公司无力承担责任情况下承担补偿责任，一审程序存在瑕疵。

华奥公司辩称，生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，八冶公司未提供充分证据予以推翻该事实，华奥公司有权、也有理由向八冶公司主张工程款，即使陈号与八冶公司之间系挂靠或借用资质关系，但华奥公司已按照合同约定履行完义务，防水工程已竣工验收且于2019年1月25日决算，工程欠付应支持，请求驳回上诉，维持原判。

华奥公司向一审法院起诉请求：1、八冶公司向其支付剩余工程款970084元以及按同期银行贷款利率标准，自2019年1月26日计算至款清日止的利息损失（截至起诉日利息损失计算为10856元）；二、城乡建投公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担给付责任。

一审法院认定事实：2015年3月2日，城乡建投公司（发包人）与八冶公司（承包人）就肥西县金星和园四期工程3标段工程项目签订了《建设工程施工合同(三标段）》，合同约定：该工程项目发包给八冶公司施工；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；工程主体结构禁止分包，未经发包人书面同意，禁止分包。

此后，八冶公司将前述工程项目转包给陈号施工，双方签订了《工程分包合同书-分包目标责任书》，约定乙方陈号按建设单位与施工单位最终结算价的1%向甲方八冶公司交纳企业管理费，项目经理部以甲方名义进行组建。该合同书载有甲方八冶公司合肥分公司印章、乙方陈号签字，未载签订日期。

2017年2月19日，陈号以八冶公司（甲方）名义与华奥公司（乙方）签订了《建筑工程防水专业分包合同》，双方约定：工程名称为肥西县金星和园四期三标段防水工程，工程地点为肥西县金星和园；工程范围及承包方式为金星和园地下室顶板防水工程和卫生间防水工程，包工包料，单价包干，工程量按实际展开面积结算；工程进度款支付比例和时间为工程量完成60%甲方付乙方防水工程款的30%，防水工程完成100%甲方再付乙方防水工程款的40%，工程竣工验收合格后付至总产值的95%，剩余的5%作为保修金，按国家规定5年维修，保修金为2年返还。该合同载有华奥公司印章、陈号签字，未载八冶公司或其合肥分公司印章。

2019年1月25日，经张俊文计算的《工程决算单》记载华奥公司的总工程款为1070084元，已付款100000元，尚欠970084元。陈号在该决算单签注“此工程量核对无误：陈号”字样。

此后，经华奥公司多次催要，八冶公司未支付剩余工程款，华奥公司遂提起本案诉讼。

陈号提供的陈号2015年9月28日出具的一份《承诺书》载明“兹有我项目部承建的金星和园三标工程……我作为项目部负责人……”，该承诺书加盖了“八冶公司合肥金星和园工程项目部专用章”。

一审法院认为，本案争议焦点一、《工程分包合同书-分包目标责任书》、《建筑工程防水专业分包合同》是否有效。八冶公司合肥分公司与陈号签订了《工程分包合同书-分包目标责任书》，而陈号并无施工资质，陈号与华奥公司签订《建筑工程防水专业分包合同》，将全部工程中防水工程部分肢解分包给华奥公司，均违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，且也违反了与城乡建投公司约定，故均为无效合同。

二、八冶公司、陈号应否支付华奥公司工程款，数额应为多少。八冶公司合肥分公司将工程转包给陈号，陈号又将防水工程肢解分包给华奥公司，合同均为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于华奥公司施工中付出的劳务和提供的材料已经物化到建设施工工程中，无法依据合同无效而返还财产，且双方2019年1月25日进行决算时未对华奥公司施工的防水工程提出质量问题，故华奥公司作为实际施工人可以参照合同约定要求转包人八冶公司合肥分公司支付工程价款。因八冶公司合肥分公司不具有法人资格，其民事责任依法由八冶公司承担。因华奥公司未主张陈号承担付款责任，属其对自身权利的处分，应予准许。参照陈号与华奥公司签订的合同约定，因华奥公司未举证证明其施工项目已竣工验收，故只能主张要求给付工程款的70%，即749058.8元（1070084元×70%），扣除已支付的100000元，八冶公司尚应支付649058.8元。双方未约定工程款逾期利息损失，故可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自逾期之日2019年1月26日起计算至工程款付清日止。

三、城乡建投公司应否在欠付八冶公司工程款范围内承担给付华奥公司工程款的责任。因无证据证明八冶公司及城乡建投公司已进行了竣工验收及工程款结算，无法证明城乡建投公司欠付工程款的事实，故华奥公司对城乡建投公司的诉讼请求依法应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、八冶建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向合肥华奥防水环境节能工程有限公司支付工程款649058.8元及利息损失（利息损失以649058.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月26日起给付至工程款付清之日止）；二、驳回合肥华奥防水环境节能工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6805元，由合肥华奥防水环境节能工程有限公司负担2302元，八冶建设集团有限公司负担4503元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案上诉争议焦点为八冶公司是否应对华奥公司承担工程进度款支付责任。经查八冶公司从城乡建投公司承接肥西县金星和园四期工程3标段工程项目后，将该工程违法转包予无建筑施工资质的自然人陈号施工，陈号将该项目防水工程分包予华奥公司施工，陈号与华奥公司就分包事宜签订了《建筑工程防水专业分包合同》。鉴于华奥公司对《建筑工程防水专业分包合同》的订立负有合理审查义务，该合同未载八冶公司或八冶公司合肥分公司印章，华奥公司亦未提供证据证明合同签订时陈号与八冶公司具有劳动合同关系，系八冶公司职员，或陈号受八冶公司委托签订该合同，或八冶公司在合同签订后追认了陈号的合同签订行为，故华奥公司向八冶公司主张工程进度款支付责任，违反合同相对性原则，一审予以支持，本院予以纠正。一审未予支持华奥公司对陈号、城乡建投公司的诉讼请求，华奥公司未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。

综上所述，八冶公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初3552号民事判决；

二、驳回合肥华奥防水环境节能工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费6805元、二审案件受理费13609元，均由合肥华奥防水环境节能工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　马枫蔷

审判员　　方玮韡

二〇一九年十二月十三日

书记员　　俞文静

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。