康美（亳州）世纪国药有限公司、安徽城建检测科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖民终72号

上诉人（原审被告）：康美（亳州）世纪国药有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区银杏路1177号。统一社会信用代码91341600151947680J（1-1）。

法定代表人：魏海翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦超，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽城建检测科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道168号科技实业园D25幢。统一社会信用代码913401007849243311（1-1）。

法定代表人：姚圣龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗晓平，该公司员工。

委托诉讼代理人：何炜，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

上诉人康美（亳州）世纪国药有限公司[以下简称康美（亳州）国药公司]因与被上诉人安徽城建检测科技有限公司（以下简称安徽城建检测公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。康美（亳州）国药公司的委托诉讼代理人胡正安、窦超，安徽城建检测公司的委托诉讼代理人罗晓平、何炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

康美（亳州）国药公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原判认定事实错误，双方约定的施工范围是包括加固工作在内的全部范围，原判虽认为本案存在增量工程，但没有区分合同内的工程量以及合同外的增量，并直接委托工程鉴定，另行计算工程价款，违背合同约定。2、原判依据的鉴定报告依法不能作为证据使用，本案属于典型的“以鉴代审”，严重侵害了康美（亳州）国药公司的合法权益。首先鉴定依据的材料并没有经法院组织质证，未能将举证材料转换为质证材料，并以质证材料作为工程造价鉴定的依据使用。其次鉴定机构没有通知康美（亳州）国药公司到场参加现场勘查活动，并对现场新增的工程范围、新增的工程量进行共同的确认，程序违法。3、鉴定结论与事实不符。鉴定报告认为女儿墙原先设计为砖砌，具体实施的为砼，可以进行据实调整，但应当扣除已经包括在总价包干内的砖砌部分；鉴定报告认为加固工程新增梁柱补强、墙体、楼梯等工程，变更增加部分工程量应予以计算，亦应扣除原图纸设计的工程价款，否则存在重复计算。

安徽城建检测公司答辩称，1、康美（亳州）国药公司认为合同约定总价包干，就不存在增量，是错误的。康美（亳州）国药公司于2015年10月26日对工程量审核的增量内容已确定该事实，其审核的增量价为13423902.41元，同时，康美（亳州）国药公司已对增量工程进行了竣工验收并接收使用，理应给付增加的工程款。2、安徽城建检测公司主张的是合同外增量工程款，与合同内价款无关，合同内价款双方已履行，因此，不存在区分合同内、外价款问题。3、鉴定报告所依据的材料已经过庭审质证，且康美（亳州）国药公司已委派韩魁参加一审法院组织的现场勘查活动，鉴定机构系现场测量记录并给予实施，鉴定结论并未包含前期工程施工图纸的工程内容，不存在重复计算的问题。前期图纸并无女儿墙设计，清单没有立项，康美（亳州）国药公司也认可增项部分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

安徽城建检测公司一审诉讼请求：1.判令康美（亳州）国药公司给付工程款14840156.1元，并自2015年9月12日至付清时止按贷款利率月6厘承担利息；2.本案诉讼费用由康美（亳州）国药公司承担。

一审法院查明：2014年12月29日,康美（亳州）国药公司作为甲方与安徽城建检测公司作为乙方签订“康美（亳州）世纪国药交易中心加固改造工程施工合同”，约定甲方将康美（亳州）世纪国药交易中心改造项目加固改造工程委托给乙方施工。工程名称为康美（亳州）世纪国药交易中心加固改造工程，合同总价为4805120.64元，承包方式为总价包干，本合同采用总价包干结算原则进行结算；甲方指令发出的变更增减，工程量按已实施的变更图纸或现场签证据实计算等。付款方式为：乙方接到甲方开工通知之日起22个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的20%作为预付款；工程进度达到本合同全部工程进度50%，并经甲方书面确认后接乙方书面请款报告22个工作日内支付至本合同价款的35%;工程进度达到本合同全部工程进度100%，并经甲方书面确认后接乙方书面请款报告22个工作日内支付至本合同价款的70%;本合同全部工程竣工经甲方、监理、设计方等相关方验收，取得政府相关部门的验收证书，符合图纸及设计要求的整体结构验收报告并办理完结算手续后，接乙方书面请款报告22个工作日内支付至结算总价的95%;预留结算价款的5%作为本工程的质量保证金，待竣工验收合格后质保期（2年)满且乙方在质保期内正常履行职责，接乙方书面请款报告经甲方委托的物业管理部门确认工程无任何质量问题之日起三十个工作日内一次性付清。本工程工期为60个日历天(除去春节期间工人放假休息20天)，具体开工时间以甲方书面通知为准；乙方实际竣工日期是指乙方完工的工程经甲方、监理等相关方验收合格并在《竣工验收证明书》中确认的“验收通过日期”为准。甲方有权要求对设计图纸进行变更，乙方须及时按变更后的施工图进行施工，变更增减的费用按本合同的结算原则执行等。

合同签订后，安徽城建检测公司即进场施工，在施工过程中增加了部分工程，安徽城建检测公司与康美（亳州）国药公司就增加的工程量边施工边沟通但未能达成补充协议。2015年9月11日，安徽城建检测公司将涉案建筑结构加固改造工程提交竣工验收，在对工程存在的问题完成整改后，监理单位于同年9月15日在工程竣工验收记录中签署意见为：整改合格，符合要求，给予验收。同年9月16日肖友良在建设单位处签署意见：竣工验收通过。康美（亳州）国药公司实际使用涉案工程的时间为2015年12月1日。

根据安徽城建检测公司的申请，一审法院对涉案工程合同外增加的工程量委托鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字（2017）054号鉴定报告，鉴定结论为康美（亳州）世纪国药交易中心加固改造增加工程造价12357674.61元，安徽城建检测公司支付鉴定费240000元。因双方发生纠纷，未对涉案工程款进行结算。康美（亳州）国药公司依照合同已向安徽城建检测公司支付合同内工程款的95%，计款4564864.4元。2016年2月1日，安徽城建检测公司向康美（亳州）国药公司借款2000000元用于支付加固改造工程欠付的农民工工资。

一审法院认为，双方签订的《康美（亳州）世纪国药交易中心加固改造工程施工合同》，真实有效。康美（亳州）国药公司依照合同已向安徽城建检测公司支付合同内工程款的95%，计款4564864.4元。因在施工过程中增加了部分工程，安徽城建检测公司有权要求康美（亳州）国药公司按照合同约定的付款方式给付合同外工程款。涉案合同外工程经鉴定造价为12357674.61元，双方协议约定本合同全部工程竣工经甲方、监理、设计方等相关方验收，取得政府相关部门的验收证书，符合图纸及设计要求的整体结构验收报告并办理完结算手续后，接乙方书面请款报告22个工作日内支付至结算总价的95%;预留结算价款的5%作为本工程的质量保证金。虽然安徽城建检测公司与康美（亳州）国药公司就合同外工程量未进行结算，但康美（亳州）国药公司已于2015年12月1日实际使用涉案工程，故按照双方合同约定的付款方式应由康美（亳州）国药公司给付安徽城建检测公司合同外工程款的95%，即11739790.9元（12357674.61元×95%），下余5%工程款预留为本工程的质量保证金，安徽城建检测公司可在质保期满后另行主张权利。扣除安徽城建检测公司借支款2000000元外，康美（亳州）国药公司还应给付安徽城建检测公司合同外工程款9739790.9元（11739790.9元－2000000元）。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，对于安徽城建检测公司主张的欠付工程款利息应按9739790.9元自工程实际交付的2015年12月1日起按照同期银行贷款利率计付至付清之日止。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、第十九条规定，判决：一、康美（亳州）国药公司于判决生效之日起十五日内支付安徽城建检测公司工程款9739790.9元及利息（自2015年12月1日起，按照同期银行贷款利率计算至该工程款9739790.9元付清之日止）；二、驳回安徽城建检测公司的其他诉讼请求。案件受理费110841元，由安徽城建检测公司负担30863元，由康美（亳州）国药公司负担79978元；鉴定费240000元，由康美（亳州）国药公司负担。

本院二审期间，安徽城建检测公司新提交一组证据，即：3张照片，以证明鉴定单位现场勘查时，康美（亳州）国药公司派人参加。康美（亳州）国药公司质证认为照片不属新证据，相关人员需核实，但现场测量记录表康美（亳州）国药公司没有签字。

双方当事人所举其他证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见及举证质证，本案二审争议焦点是：一、案涉工程范围应如何界定；二、案涉工程价款应如何确定。

一、关于工程范围。安徽城建检测公司起诉时明确表示，合同内的工程价款已按约给付，但合同外的工程价款至今未付，故请求判令康美（亳州）国药公司支付合同外的工程价款及利息。因此，双方争议的是合同外增加的工程，与合同范围内的工程无关。同时合同约定，康美（亳州）国药公司指令发出的变更增减，工程量按已实施的变更图纸或现场签证据实计算，费用按本合同的结算原则执行，说明增项工程价款应按合同约定的结算原则执行。

二、关于工程价款。经一审法院委托鉴定，合同外增加工程的造价为12357674.61元。鉴定期间，一审法院组织鉴定单位及双方当事人到现场进行实地勘查、测量，并在此基础上进行了核实、测算。康美（亳州）国药公司对鉴定初稿提出的异议，鉴定单位给予了回复，鉴定结论已经庭审质证，因此，鉴定结论程序合法，可以作为定案依据。至于康美（亳州）国药公司所提原设计的砖砌女儿墙，具体实施为砼，应扣除已经包括在总价包干内的砖砌部分价款以及加固工程新增墙体、楼梯、梁柱补强等工程，变更增加部分工程量应予以计算，亦应扣除原图纸设计的工程价款，否则存在重复计算一节，经查，康美（亳州）国药公司并无证据证明砖砌部分价款等包括在合同内工程量清单中，其主张扣除，依据不足。

综上所述，康美（亳州）国药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79978.54元，由康美（亳州）世纪国药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪　 绍　 平

审 判 员　王　 晓　 峰

审 判 员　余　 乃　 荣

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　李　　　　军

书 记 员　孙慕瑶（代）