安徽天强建设有限公司、黄山市九盛房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省休宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1022民初1049号

原告：安徽天强建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水工业园，统一社会信用代码91340207695739572H。

法定代表人：高翔，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：程畅，安徽项银广律师事务所律师，特别授权。

被告：黄山市九盛房地产开发有限责任公司，住所地安徽省休宁县海阳镇萝宁街86号，统一社会信用代码913410225649863707。

诉讼代表人：安徽道同律师事务所，系该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师，一般代理。

第三人：何建徽，男，1984年5月2日出生，汉族，住安徽省休宁县。

原告安徽天强建设有限公司（以下简称天强公司）与被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司（以下简称九盛公司）、第三人何建徽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案，依法适用普通程序进行审理。2021年8月23日，天强公司向本院申请对案涉工程的临时设施、临时道路、围墙修建、地基土方开挖外运工程款进行鉴定，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定机构于2021年11月29日出具鉴定报告，本案于2021年12月20日公开开庭进行了审理。原告天强公司的委托诉讼代理人项银广、被告九盛公司的委托诉讼代理人汪晓农、第三人何建徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天强公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2020年5月20日签订的关于九盛新天地北区二期工程《建设工程施工合同》；2.判令被告支付原告关于九盛新天地二期工程临时设施、临时道路、围墙修建及地基土方开挖外运费用2604120.37元（按照鉴定报告当庭变更）；3.判令被告支付原告误工窝工损失440万元；4.判令原告诉请第二项应得费用及诉请第三项误工窝工损失享有被告证号休国用（2013）第0635号北区地块使用权拍卖变卖款的优先受偿权；5.由被告承担诉讼费用及鉴定费；后原告撤回第四项诉讼请求。事实与理由：2020年5月20日原被告经平等自愿协商签订了关于九盛新天地北区二期工程建设工程施工合同，合同约定由原告全额垫资修建九盛新天地5#、6#、15#楼工程。涉案工程实际出资垫资人为何建徽。为了保证工程款的支付，原被告及第三人三方签订了抵押合同，被告以北区地块使用权【土地面积31411平方米，证号休国用（2013）第0635号】抵押给第三人何建徽，并于2020年5月28日办理了抵押登记手续。合同签订后为保证工期，原告按被告要求和安排进场，搭建临时设施、铺设临时施工水电及前期各项准备工作，并进行了5#、6#楼地基土方开挖外运。2020年6月18日因被告未及时办妥施工许可证，被休宁县住房和城乡建设局责令停工。2020年6月28日原告向被告联系催办施工许可证，至今未有结果，被告长期未办理施工许可证导致合同无法履行。为维护原告合法权益、减少双方损失，特提起诉讼。

九盛公司辩称，1.原告的诉请没有事实和法律依据，请求法庭予以判决；2.对原告撤回诉讼请求没有异议。

何建徽述称，对原告撤回诉讼请求没有异议，请求法庭予以判决。

天强公司为证明其诉请，向本院提交了以下证据：1.原告营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2.2020年5月20日签订的《建设工程施工合同》，证明合同约定由原告全额垫资修建九盛新天地5#、6#、15#楼工程，并约定工程于5月30日动工；3.原被告及第三人签订的《抵押合同》、抵押证，证明由第三人出资修建5#、6#、15#楼，被告以休国用（2013）第0635号土地使用权抵押给第三人作为工程款担保；4.《施工许可证催办通知书》、2020年6月28日工程联系单，证明2020年6月18日休宁县住建局下发通知书，要求被告办理施工许可证，原告于6月28日联系被告要求被告办理以保证工程继续施工，否则被告应承担原告每月40万元停工窝工损失；5.鉴定报告、鉴定费发票，证明经鉴定，原告施工的九盛新天地二期工程临时设施、临时道路、围墙修建、水电安装及地基土方开挖外运费用合计为2604120.37元，鉴定费86000元。

九盛公司向本院提交了以下证据：1.（2021）皖1022破申2号民事裁定书、（2021）皖1022破1号决定书，证明休宁县人民法院已于2021年4月21日受理被告破产重整申请，并于2021年5月8日指定安徽道同律师事务所为管理人。

何建徽未向本院提交证据。

对原告提交的证据1、证据2、证据5各方均无异议，本院予以认定。对原告提交的其他证据，本院认定如下：证据3真实性予以认定，因原告已撤回抵押权优先受偿的诉讼请求，该证据与本案无关联性；证据4真实性予以认定，但工程联系单并未加盖被告公章，无法证明被告认可每月40万元的窝工损失。对被告提交的证据，本院予以认定。

本院经审理认定事实如下：2020年5月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将九盛新天地北区二期工程发包给原告施工，承包范围为5#、6#、15#楼及所属地下室设计图纸中的土建、装饰和水电安装工程（电梯、消防、通风工程由发包方指定分包，纳入总承包范围），包工包料，计划开工日期为2020年5月30日，计划竣工日期为2022年11月30日，合同暂定价为18000万元。合同签订后，原告安排人员进场，完成了临时设施、临时道路、围墙修建、基础土方开挖的工程，2020年6月18日，因被告未取得施工许可证，工程停工至今。诉讼中，原告向本院申请对临时设施、临时道路、围墙修建、土方工程造价进行鉴定，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，该部分工程造价为2604120.37元，鉴定费86000元已由原告垫付。

本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告已按合同约定完成了部分工程，后续工程因被告原因无法继续施工，合同目的无法实现，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持，原告直接诉讼主张解除合同，合同应自起诉状副本送达被告时即2021年8月17日解除。被告未就已完工工程进行结算，该部分工程造价经鉴定为2604120.37元，被告应支付该工程款，并承担鉴定费用，因此对原告要求被告支付九盛新天地二期工程临时设施、临时道路、围墙修建及地基土方开挖外运费用2604120.37元及承担鉴定费的诉讼请求，本院予以认可。关于窝工损失，合同约定开工日期为2020年5月30日，原告已安排人员进场施工并完成部分前期工作，工程停工系因被告未能按时办理施工许可证导致，窝工损失确已实际发生，根据公平原则被告应承担适当的窝工损失。原告举证的工程联系单中载明的每月40万元窝工损失被告并未认可，原告未提交其他证据证明损失金额，本院结合施工情况酌定窝工损失为每月30万元。关于窝工期限，在停工事实发生后，原告有义务采取措施减少损失扩大，且双方合同通用条款7.8.6条约定，暂停施工持续84天以上不复工的，承包人有权解除合同，在此期限基础上，考虑原告与被告就工程是否继续施工进行必要协调的期限及设备、人员撤场所需时间，窝工期本院酌定计算4个月，窝工损失共计120万元。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十四条规定，判决如下：

一、确认2020年5月20日原告安徽天强建设有限公司与被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2021年8月17日解除；

二、被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即向原告安徽天强建设有限公司支付九盛新天地北区二期5#、6#、15#楼临时设施、临时道路、围墙修建及土方工程开挖费用2604120.37元；

三、被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即向原告安徽天强建设有限公司支付窝工损失1200000元；

四、被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即向原告安徽天强建设有限公司支付鉴定费86000元；

五、驳回原告安徽天强建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费60828元（按变更后的诉讼请求计算），由原告安徽天强建设有限公司负担23595元，由被告黄山市九盛房地产开发有限责任公司负担37233元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审判长　刘　 良　 民

审判员　吴　 筱　 玲

审判员　程　　　　晴

二〇二一年十二月二十三日

书记员　颜婷婷（代）

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务……

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。