安徽天强建设有限公司与繁昌县鼎鑫实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省繁昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0222民初698号

原告：安徽天强建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区，统一社会信用代码91340207695739572H。

法定代表人：高翔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖亚男，安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建华，安徽纬纶律师事务所实习律师。

被告：繁昌县鼎鑫实业有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码913402225717710286。

法定代表人：朱同斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：全先好，系该公司员工。

原告安徽天强建设有限公司（以下简称天强公司）诉被告繁昌县鼎鑫实业有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天强公司的委托代理人肖亚男、李建华、被告鼎鑫公司的委托诉讼代理人陈军、全先好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天强公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款本金4566798.52元，以及自起诉之日起至实际支付之日以4566798.52元为基数，按月利率0.36%计算的逾期付款利息；2、判令原告有权申请人民法院拍卖其为被告建造的位于孙村镇中小企业创业园的4#、5#、6#厂房，并以拍卖价款优先偿付以上工程价款。事实及理由：2011年11月14日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：被告将位于繁昌县孙村镇中小企业创业园的4#、5#、6#厂房的土建、水电工程，以包工包料方式发包给原告施工；2011年5月16日开工，同年9月26日竣工，工期总日历天数为130天；土建、安装工程均执行安徽省2000预算定额，不计施工流动津贴等费用，人工费调整按45元/工日计算，土建工程综合费率按16%计算，安装工程按人工费35%计算综合费率（含税），增加、减少工程量按实调整；被告按月（每月30日前）向原告支付该月完成工程量的50%的工程款，工程竣工验收合格备案后支付工程总价的70%（被告办理备案决算的时间为1个月内），余额30%在竣工验收合格之日起一年内全部付清；发包人违约应赔偿其给承包人造成的经济损失。合同签订后，原告向被告交纳了履约保证金50万元。2011年5月底，原告按被告指示开工。施工过程中，因被告未能按约支付进度款，使原告不能正常进行施工，致工程建设时建时停。至2012年6月，原告才基本完成了所承包的工程（散水坡、底层地坪混凝土面层尚未施工），工程陷于长期停工状态。2016年10月初，被告要求原告恢复施工，原告提出在被告支付100万元进度款后才能复工，被告不同意，双方就复工协商不成。同年11月初，被告又提出原告撤场、由被告另寻施工单位对原告未完工的工程进行施工，考虑到工程竣工、厂房办证有利被告融资，原告同意了被告的要求，并撤离施工现场、向被告移交了施工资料。至此，双方已实际解除了施工合同。同年底涉案工程全部完工，原告即向被告递交结算资料、索要欠付的工程款，但被告既不与原告办理结算也不支付尚欠工程款。涉案工程由原告施工的部分，经原告决算其造价为11133701.20元，扣除被告已付的425万元（不含被告已经退还的履约保证金50万元），被告尚欠原告工程款6883701.20元。为此，原告特诉至人民法院。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1、建设工程施工合同，证明天强公司与鼎鑫公司经签订合同，双方间已建立建设工程施工合同关系；

2、收据一份，证明鼎鑫公司收到天强公司交纳的工程履约保证金50万元；

3、工程进度款拨付申请表，证明天强公司按照合同约定，已基本完成了鼎鑫公司4#、5#、6#厂房的施工任务；

4、决算书一份，证明在鼎鑫公司不能按照合同约定支付进度款致合同解除后，经天强公司决算：天强公司已完成的工程其造价为11133701.20元。

被告鼎鑫公司辩称：1、原告现在向被告主张工程款本金6883701.20元没有事实和法律依据，该决算是原告单方作出的。2、按照合同约定，被告支付的工程款是按照50%进行支付，其他的70%等竣工验收后再行支付，根据被告支付的款项，即便按照原告决算的价款，被告实际支付580.5万元，已经远远超出了工程进度款支付要求。因此在工程没有进行竣工验收的情况下，原告要求被告支付剩余工程款条件尚未成就。3、原告要求被告承担工程款的利息没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告为证明其辩称意见，向本院提交了以下证据材料：

1、借条三份，证明被告支付的部分工程款；

2、借条复印件两份（金额分别是221万和23万元），证明被告支付的部分工程款；

3、往来账项询证函原件，证明2013.12.31原告依据安徽新中天会计师事务所作出的决算向被告征询截止到2013.12.31，共欠原告2210000元；

4、2012.1.17工程款收条原件（23万元），2012.1.31工程款借条原件（30万元），证明部分工程款的支付情况。

由于被告对原告单方制作的决算书不予认可且经本院调解未能达成一致意见，经征询双方意见，本院委托第三方机构即安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估。2017年10月12日，经本院通知，各方当事人及鉴定机构人员当场对工程实际施工情况进行勘验以确认实际施工的工程量，在现场勘验当天，被告鼎鑫公司委派盛昌玉到场，但直到本院判决时仍未补充提供相关授权委托手续。2017年10月31日，安徽博华工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（征询意见稿），在征询意见期间，被告对征询意见稿有异议，主要表现在工程量、取费标准及材料价格上。2017年11月16日，安徽博华工程咨询有限公司组织双方当事人进行了核对工作，听取了双方的意见。2017年11月20日，安徽博华工程咨询有限公司向本院出具了《繁昌县孙村镇中小创业园内4#、5#、6#厂房工程工程造价鉴定意见书》，该工程的总造价为8816798.52元。2017年11月22日，被告鼎鑫公司对鉴定意见仍有意见，向本院申请鉴定人出庭。在开庭过程中，由于原告当庭认可鉴定意见中的不锈钢栏杆不是其施工，为此安徽博华工程咨询有限公司于2017年12月8日向本院出具了《繁昌县孙村镇中小创业园内4#、5#、6#厂房工程工程造价鉴定意见书（补充鉴定意见书）》，工程总造价变更为8651622.83元。

本院经审理认定事实如下：2011年5月份，被告鼎鑫公司将孙村镇中小企业创业园4#、5#、6#厂房以包工包料的方式发包给天强公司建设。2011年7月26日，双方补充签订《建设工程施工合同》一份，约定鼎鑫公司将孙村镇中小企业创业园4#、5#、6#厂房以包工包料的方式发包给天强公司建设，工程内容包括土建和水电，工程总造价960万元。双方对工程款（进度款）支付约定如下：在施工过程中按月进度支付完成该月工程量的50%的工程款（每月30日前支付），工程款竣工验收合格备案后支付工程总价的70%的工程款，甲方（鼎鑫公司）办理备案决算时间为一个月内，余额30%一年内全部付清（自竣工验收合格之日起一年内全部付清）；对结算依据约定如下：1、土木工程执行安徽省2000《建筑工程预算定额》，安装工程执行安徽省2000《安装工程预算定额》；2、人工费用调整按45元/工日计算；3、土建工程综合费率按16%计算，安装工程按人工费35%计算综合费率（含税）；4、主要材料的价格按市场价计算，市场询价由乙方（天强公司）和甲方（鼎鑫公司）徐工双方配合办理。除此之外，双方还约定了其他权利义务。2011年5月份，天强公司已按照鼎鑫公司的指定对工程开工建设；2012年6月，工程已基本完工，仍有部分收尾工程未完成；原告认为被告未按照合同约定支付工程款，工程长期停工。2016年11月初，原告从工地撤场。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一是原告实际完成工程的造价；二是被告已付工程款数额；三是原告停工是否符合约定以及被告支付剩余工程款的条件是否成就；四是原告主张的利息如何计算。

一、关于原告实际完成工程的造价。本院认为，该问题的核心在于对安徽博华工程咨询有限公司的鉴定意见书是否采信。首先，本院委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，从选择鉴定机构、现场勘查、对鉴定意见书征询意见以及最后的通知鉴定人出庭接受当事人及法庭的询问，充分尊重和保障当事人在鉴定过程中的权利，鉴定机构作为第三方对涉案工程进行造价评估，能够恪守公平、公正，尊重法院提交的资料、听取双方意见，并以自己的专业知识和职业素养对工程造价作出自己的意见。其次，对于被告当庭提出的涉及重复计算税点、使用马钢钢材的比例、除主材外其他材料价格能否按照市场价格计算以及部分未施工工程包含在内等，本院经听取被告及鉴定人的当庭解释，认为鉴定人的意见并无不妥之处，而对于未施工工程问题，由于现场勘验时，本院已经通知原、被告双方当场，当场指认未施工工程，对此已经进行了充分告知和说明，被告再行提出仍有未施工工程的，本院不予采信；考虑到原告对其中的不锈钢栏杆当庭予以确定不是由其施工，本院同意对此予以扣减。最后，对于被告提出朱善琳未取得造价工程师证书问题，本院经审查认为，朱善琳虽然参与了本案的鉴定，但其仅是安徽博华工程咨询有限公司的工作人员，并非鉴定人员，涉案工程的鉴定人员系吕刚、卢浩剑，朱善琳作为工作人员，在鉴定人员的指示下进行相关鉴定辅助工作并不违反法律规定。综上，本院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，认可涉案工程实际完工造价为8651622.83元，同时对被告在庭后提出的重新鉴定申请不予受理。

二、关于被告已付工程款数额。原告当庭认可被告共计支付工程款475万元（含退还的保证金50万元）；被告认为仅欠221万元。被告提出仅欠221万元是基于2014年5月5日，天强公司向其出具的《往来账项询证函》，该函系因安徽新中天会计师事务所对天强公司2013年度财务报表进行审计，为了审计询证双方的账项往来，原告解释，涉案工程实际由董家权等人实际施工，原告公司共计收到被告的银行转账178万元，而开具的工程款发票金额为399万元，因此才出现了221万元的账目需要确认，除了178万元的工程款系进入原告账号外，其余款项均由实际施工人董家权等领取。本院经审查认为，首先，原告对《往来账项询证函》的解释符合实际情况，与被告出具的收条、借条以及支付存根等可以形成验证，并且直到本院委托鉴定之前，涉案工程的总造价都没有确定，更不可能在2014年5月份就已经确定了所欠工程款数额，被告仅凭《往来账项询证函》证明其所欠工程款221万元，不予认可。其次，工程款支付数额的举证责任在被告鼎鑫公司，本院依据被告提供的借条、收条以及原告提供的孙村中小企业创业园工程款汇总表认可被告支付了以下数额：1、2011年8月2日支付45万元；2、2011年9月9日支付80万元；3、2011年10月28日支付30万元；4、2012年1月5日支付23万元（收条出具时间为2011年12月29日）；5、2012年1月18日支付30万元；6、2012年9月5日支付221万元；7、2012年12月25日支付41.5万元；8、2013年2月7日支付15万元；9、2013年2月8日支付15万元。以上合计金额为500.5万元。由于上述款项均注明为工程款，因此视为保证金未退，本院认可支付的工程款数额为500.5万元。因此鼎鑫公司仍欠天强公司工程款人民币3646622.83元及应退还保证金50万元。

三、关于原告停工是否符合约定以及被告支付剩余工程款的条件是否成就。1、原告认为是由于被告未按照约定支付进度款才被迫停工，本院经审查认为，到2012年6月份工程已经基本完成，被告在2012年6月30日前支付的金额为208万元，即使总造价按照本院的评估价8651622.83元计算，被告支付的金额也远远低于50%的比例，原告以被告未按照合同约定支付进度款而停止施工，不违反双方合同的约定。2、被告支付剩余工程款的条件是否成就，虽然双方签订的《建设工程施工合同》的约定，在竣工验收合格备案后支付工程总价的70%的工程款，余额30%自竣工验收合格日起一年内全部付清，但由于被告违约在先，原告停工并撤出工地，涉案合同没有最终完成，因此原告有权自撤出工地时即主张相应的工程款。

四、关于原告主张的利息如何计算。本院认为，原告自2016年11月从工地退场，被告支付工程款的条件就已经成立，被告应当自2016年12月开始支付逾期付款的利息。对于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，由于双方未在合同中约定逾期付款的利息，可按照同期同类银行贷款利率计算，原告主张月利率0.36%未超过该规定，本院予以认可。对于保证金的退还是否需要计算利息问题，双方约定主体封顶一次性无利息退还，而涉案工程在2012年5月份已经基本完成，因此按照合同约定，被告应当在2012年5月底前一次性退还保证金，未予退还的，原告可主张逾期利息，原告按照工程款的利息标准主张逾期利息不超出法律规定，本院予以认可。

另，首先由于原告天强公司承建了被告鼎鑫公司孙村镇中小企业创业园4#、5#、6#厂房，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对以上工程的折价或者拍卖、变卖价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权。其次，由于原告天强公司至今仅开具399万元的建筑业发票，被告要求其开具发票，符合法律规定，本院予以认可，因此原告应当在收到工程款后开具相应的建筑业发票。再次，关于鉴定费10万元的承担。本院认为，虽然合同中约定造价为960万，但又约定了按照定额予以计算，且双方不能就工程造价达成一致意见，因此为确定工程量及造价所花费的鉴定费应当由双方平均分摊，由双方各承担5万元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告繁昌县鼎鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽天强建设有限公司支付工程款人民币3646622.83元及利息（以3646622.83元为计算基数，按月利率0.36%计算，自2016年12月1日起计算直至款项付清时止）

二、被告繁昌县鼎鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽天强建设有限公司返还保证金人民币50万元及逾期利息（以50万元为计算基数，按月利率0.36%计算，自2016年12月1日起计算直至款项付清时止）；

三、原告安徽天强建设有限公司对被告繁昌县鼎鑫实业有限公司的孙村镇中小企业创业园4#、5#、6#厂房的折价或者拍卖、变卖所得价款在3646622.83元范围内享有优先受偿权；

四、驳回原告安徽天强建设有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费61036元、保全费5000元，合计人民币66036元（原告预交），由被告繁昌县鼎鑫实业有限公司负担42000元（受理费37000元、保全费5000元），由原告安徽天强建设有限公司负担24036元。鉴定费100000元（原告预交），由原告安徽天强建设有限公司负担50000元，由被告繁昌县鼎鑫实业有限公司负担50000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　叶进财

人民陪审员　　程积祥

人民陪审员　　陈永胜

二〇一七年十二月十九日

书　记　员　　田　青

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。