广州市中圆环境艺术设计有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终35098号 上诉人（原审被告）：广州市中圆环境艺术设计有限公司，住所地广州市天河区广园东路2191号1401之二房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东一粤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 委托诉讼代理人：***，广东理恒律师事务所律师。 原审被告：广州远兴房产有限公司，住所地广州市越秀区北京路147号三层3010房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该司职员。 原审被告：广州房实工程总承包有限公司，住所地广州市海珠区昌岗东路268号301号铺自编08房。 法定代表人：***。 原审被告：深圳市中航科建建设集团有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路19号17号18号软件产业基地4栋C11层1101-18。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系该司职员。 上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司（以下简称“中圆公司”）因与被上诉人***、原审被告广州远兴房产有限公司（以下简称“远兴公司”）、广州房实工程总承包有限公司（以下简称“房实公司”）、深圳市中航科建建设集团有限公司（以下简称“中航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项判决，依法改判；2.判令中圆公司、***按比例承担一审、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审法院已认定案涉《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》无效，应按照合同无效的规定处理。但一审在认定合同无效的情形下，未依法按照无效的规定处理，判决明显错误。（一）一审法院委托的鉴定机构广州致正工程咨询有限公司，未按照合同无效以及无资质的情形进行评估鉴定，广州致正工程咨询有限公司未对合同有效、无效以及***有无施工资质的情形分别对案涉工程评估造价，违反法律规定，其作出的《工程造价鉴定意见书》不具法律效力，不能作为定案依据。（二）《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》中并无律师费的约定，一审法院判决中圆公司承担***的律师费，明显缺乏事实依据和法律依据。即便有约定，有关律师费的负担属于违约责任的约定，案涉合同被认定无效，违约条款亦无效，一审法院判决律师费，明显违反合同无效处理的规定。二、一审法院认定事实不清，判决有误。鉴定机构广州致正工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》明显与事实不符，与现场存在明显出入，一审法院对如下事实未查清。关于干挂石包柱中间150宽铝板金属线条背面空位挂石面积扣减问题的异议，鉴定机构于2023年10月16日出具了回复意见。其意见回复为“计算书中柱身周长仅计算了挂石周长，未将装饰线条周长加入挂石周长中计算”。（一）中圆公司经过再次核对，确认计算书中各柱子挂石周长并未扣除金属装饰线条所占位置的150mm长度尺寸，总面积368.80m×0.15m=55.32m³。因此鉴定方的回复意见是错误的。（二）推断依据：A、另附外墙干挂石柱面金属线条立面位置及计算表存在问题的示意图(“附图1”，“附图2”，“附图3”，“附图4”，“附图5”，“附图6”)。B、另附与计算表对应的外墙干挂柱横向剖面大样图(“JDH04““JDH07“，“JDH08“，“JDH13“)。（三）通过附图和计算表可以看出，审核方计算柱子的挂石面积时，只是按柱子无金属线条位置的周长计算的挂石面积，并无另外扣除金属线条所占位置的面积。（四）新发现的问题：计算表中的1.5m柱，4~17层柱***为2.44m，18~28层为4.22m。其中18~28层4.22m有误，应为2.44m，计算书中挂石总面积应核减(4.22m-2.44m)*4条*3.1m层高*11层=242.79m²)。三、关于已付工程款的争议问题，有证据证明属于***应承担的款项。2017年11月26日，***与案外人***签订《环球大厦后续工程外墙干挂石分包包工程协议终止》约定“外墙南面承包人***分包给***挂南面外墙干挂石，协议终止，全部由***负责外墙干挂石工程，不能给***包工。工程进度款全由***付给施工班组工人。特此协议!”案涉700元、800元属于***以及***承包工程期间发生的款项，根据上述协议约定，应由***承担。案涉18,000元是由于***带工人闹事产生的费用，根据《环多球大厦后续工程外墙干挂石分包包工程协议终止》应由***承担。四、***在一审中的诉讼请求仅得到部分支持，根据《诉讼费用交纳办法》等的规定，应当根据胜诉支持的比例决定包括诉讼费、鉴定费等的负担，一审法院决定中圆公司承担全部鉴定费，明显不公。 ***对此答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决中圆公司支付拖欠原告的工程款333,685元；2.判决中圆公司支付资金占用费（以333,685元为本金，自2019年1月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）；3.判决中圆公司支付律师费5,000元；4.判决远兴公司、房实公司、中航公司对上述一至三项诉讼请求承担连带责任。 一审法院经审理查明，2015年4月5日，***（乙方）与中圆公司（甲方）签订《工程施工劳务分包协议书（外墙挂石）》，约定：双方就环球大厦干挂石幕墙工程劳务分包事项达成一致，分包范围：按施工图纸和投标书所规定的东立面②轴至⑦与⑧轴中间，南立面B轴至E轴，西立面②轴至⑦与⑧轴中间，外墙装饰（干挂石）安装工程，具体包含但不仅限于钢结构制安、钢构防雷接地、石材安装、边口密封等按图纸或规范要求需完成的全部工序与内容；承包方式：包工不包料、包工程质量、包工期、包安全文明施工、包验收优良、包机械工具、包个人福利劳保、包物价上涨因素影响的形式承包；承包单价为145元/平方米（不含税，数量实结，窗台石材线条按展开面积计算）；在施工过程中，若遇到设计变更需对已施工的内容进行返工处理，返工处理部分费用按实际发生工日计算230元/工日（以甲方现场主管确认的现场签证单为准）；如方案变更发生在未施工之前，则按新方案施工，但造价不作变更；结算方式：按实际施工完成数量进行结算；对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；付款方式：按工程节点付款，具体为：当按质量要求完成第18至28层的钢结构及挂石内容时，付实际完成量造价的80%（需扣除已借支作为工人生活费用款项），当按质量要求完成第4至17层的钢结构及挂石内容时，付实际完成量造价的80%（需扣除已借支作为工人生活费用款项），当按质量要求完成第1至3层的钢结构及挂石内容时，再付实际完成量造价的80%（需扣除已借支作为工人生活费用款项），乙方收尾工程全部完成并经甲方验收，工人退场后予以核对结算；1个月内按审定的工程结算款付至98%，所余2%的款项作为工程质保金，等保修期满后，10天内一次性支付给乙方（保修期一年，以业主单位验收日期为准）等。 2019年1月17日，***与案外人“***”签订《环球大厦外墙挂石工程量》，订明：一、天面378平方米；二、18-28层2,527.2平方米；三、4-17层3,931.8平方米；4-天面6,837平方米×145元×0.8=793,092元；①1-4层挂好239.2平方米未打胶大做小未好；②4-5层连墙件处未收好9件石；③4-28层人货笼口未做；柱两条共344.8平方米，窗梁24个共92.8平方米；1-4层钢架750平方米等。 关于工程款的支付情况，中圆公司称已付的工程款800,364元,并提交《***班组预支费用一览表》一份及付款凭证若干。***质证称不认可《***班组预支费用一览表》中2016年5月20日支出的700元，该收据是借支单，没有相应的银行流水；2017年8月30日支出的800元、2019年1月25日支出的1.8万元也不予认可。 中圆公司称800元的支出当时现场有两个班组，所以这笔费用是两个班组分别承担的，***班组当时没有分担确认。1.8万元当时是**签收，该笔款项不是给***的，不是支付给***的费用；该1.8万元付款人是***，但签收人是**，收款人是***，因为当时***闹事，公安组织调解，***收到***的费用后，转给**。***出具过委托书给***负责工程结算支付等事项，我方证据所有单据后一页显示，是有***的签名确认的。我方没有相关银行流水的费用都是**代付的。 在本案审理过程中，***向一审法院申请对涉案工程量进行造价鉴定，并预付鉴定费29,505.46元。受一审法院委托，广州致正工程咨询有限公司于2022年9月23日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：一、确定项金额：干挂石工程确定项的面积为6,785.38平方米，金额为983,879.9元；1至9层钢骨架（未挂石）面积为631.32平方米，钢骨架定额制作安装劳务费为42,904.2元；二、推断项金额：52,927.6元。 2023年8月17日，广州致正工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书（**稿）》，内容为：一、确定项的分析：外墙干挂石工程量及金额测算：根据送鉴资料的情况，鉴定人根据幕墙工程施工图，结合现场勘察，计算外墙干挂石实际工程量6,785.38m，其中：柱、墙投影面积5781.13㎡；横梁投影面积1,298.75㎡；以及应扣除未施工的预留电梯井位干挂石面积294.5㎡。综上，测算得环球大厦外墙干挂石实际完成工程量为6,785.38㎡，较***于民事起诉状中提出的工程量6,837㎡核减51.62㎡。根据《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》中所述综合单价为145.00元/平方米，计算外墙干挂石工程金额为6,785.38×145=983,880.1元。 二、推断项的分析：（一）已施工未结算部分：在民事起诉状中提及到***作为实际施工人，确认***已完成天面层、18～28层、4～17层及1～3层挂石及1～3层钢骨架(未挂石)。根据鉴定人勘察现场与结合图纸计算，该工程存在除去确认项4～天面层以外的，已施工1～4层外墙挂石部分共114.58㎡；1～4层钢骨架（未挂石）631.32㎡。（二）推断项外墙干挂石工程量及金额测算：根据《工程施工劳务外包协议书(外墙挂石)》中所述综合单价为145.00元/平方米，测算得1～3层干挂石费用为114.58×145=16,614.1元；参考《2018广东省建筑与装修工程综合定额》及《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》提及综合单价水平，估算得钢骨架定额制作安装人工费单价为：145-87.48=57.52元/m²，即未挂石钢骨架部分金额为631.32×57.52=36,313.5元。 鉴定结论：（一）确定项金额：根据承包单价：包干单价为145.00元/平方米，《2018广东省建筑与装修工程综合定额》及《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》提及综合单价水平；计算得：干挂石工程确定项的面积为6,785.38m²，金额为983,880.1元。（二）推断项金额：根据承包单价：包干单价为145.00元/平方米，《2018广东省建筑与装修工程综合定额》及《工程施工劳务分包协议书(外墙挂石)》提及综合单价水平测算得钢骨架定额制作安装人工费单价为：145-87.48=57.52元/平方米；计算得：1～3层干挂石推断项的面积为114.58m²，金额为16,614.1元（大写：壹万陆仟***拾肆元壹角）。未挂石钢骨架部分推断项面积为631.32*57.52=36,313.5元；综上，推断项金额为：52,927.6元。 中圆公司提出异议：1、干挂石包柱的中间的150宽铝板金属线条背面空位挂石面积扣减问题，鉴定机构始终沿用幕墙工程量计算规则中“按……不扣除”，理解上是不准确的。因为石材、金属线条是不同材质，按石材幕墙工程量计算规则，需扣除门窗洞口面积；工程中留空位置是用于镶嵌厂家定制的装饰性金属构件的空间，非***班组的施工范围，若按鉴定方的计算方法计算，则我方既要产生该面积的干挂石安装费用，又要产生该面积金属构件安装费用，这明显是不合理的。希望鉴定机构重新进行核实，对该面的干挂石安装费用进行扣除。该铝板线条的面积为368.80×0.15=55.32㎡。2、关于扣减1-4层干挂石239.2㎡未打胶的费用，我方认为石材打胶是干挂石工程中一项关键工序，专业性强，施工单位未完成设计要求的所有工序，则表示该项目工作尚未完成，其安装费就不能按合同约定的安装单价来计费；鉴定机构应该按实际完成的工序进行核算，扣减未完成的工序所需要的费用。 广州致正工程咨询有限公司作出以下回复：1.对幕墙工程量的计算规则，《广东省建筑与装饰工程工程量清单计价指引2013》中:“按设计图示框外围尺寸以面积计算。与幕墙同种材质的窗所占面积不扣除。”，及《18定额》中：“不扣除明框、胶缝所占的面积”，故无需扣除金属装饰线条后挂石面积。计算书中柱身周长仅计算了挂石周长，未将装饰线条周长加入挂石周长中计算；2.由于现行标准中无可套用的相关定额，无法对打胶劳务费用进行单独计价，故鉴定意见未对该费用进行计算。结合广州市市场人工单价及对干挂石幕墙实际施工的情况，该项工作内容实测需要2至3个工日完成，按市场人工单价300至400元/工日计算，上述工程劳务费约600-1,200元，供参考。 另查，2021年11月9日，***与广东理恒律师事务所签订《民事委托代理合同（风险）》，约定***因本案聘请该所的律师为委托代理人，前期律师代理费5,000元，其后***于每次收到款项（执行标的物）之日起计的五天内以所得额按10%支付代理费给该所等。当月15日，广东理恒律师事务所向***开具金额为5,000元的发票。 一审法院认为，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。 ***未取得建筑施工企业资质，故***与中圆公司签订的《工程施工劳务分包协议书（外墙挂石）》为无效合同。根据***提交的“环球大厦外墙挂石工程量”显示，***实际未按上述合同完成全部工程，故本案仅对其实际完成的工程量进行结算。根据广州致正工程咨询有限公司作出的鉴定结论以及相关回复函，一审法院认定***完成的工程量金额为983,880.1元+52,927.6元-1,200元（未打胶部分劳务费）=1,035,607.7元。 关于已付工程款的争议问题。远兴公司、房实公司、中航公司提出的三笔款项，包括700元、800元、18,000元，均没有提供银行流水，也没有足以证明该四笔款项最终由***收取的证据，故一审法院均不予认定。 由于双方对应付工程款金额存在争议，在本案中通过评估才得以对***应得之工程款进行确认，故***要求从2019年1月18日起计付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 ***与远兴公司、房实公司、中航公司没有直接的合同关系，故要求远兴公司、房实公司、中航公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 ***作为公民个人，本案诉讼难度对于***不言而喻，其聘请律师所支出的律师费属于必要支出，应由中圆公司予以赔偿。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，判决如下： 一、***与广州市中圆环境艺术设计有限公司于2015年4月5日签订的《工程施工劳务分包协议书（外墙挂石）》无效。 二、广州市中圆环境艺术设计有限公司在判决发生法律效力之日起15日内，向***支付工程款254,743.7元。 三、广州市中圆环境艺术设计有限公司在判决发生法律效力之日起15日内，向***赔偿律师费5,000元。 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费7,052.5元，由***负担2,275.84元，由广州市中圆环境艺术设计有限公司负担4,776.66元。鉴定费29,505.46元，由广州市中圆环境艺术设计有限公司负担。 经二审审理，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，中圆公司提出“关于“环球大厦干挂石幕墙工程”我方在二审提出的新发现的问题的情况说明”，内容为：计算表中的1.5m柱，4~17层柱***为2.44m，18~28层为4.22m。其中18~28层4.22m有误，应为2.44m，计算书中挂石总面积应核减(4.22m-2.44m)*4条*3.1m层高*11层=242.79m²)。”相关依据请贵院详见一审中被上诉人***提交的施工图纸(1.平面图“PL-001”；2.大样图“JDH08”)；我方亦提供对应电子版的打印图供法院对照。对此，***回复如下：一、鉴定机构的计算表没有错误；二、4.22柱子与2.44柱子系不同规格的柱子。并附上：4.22柱子与2.44柱子图纸。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对中圆公司提出的上诉请求进行审理。 针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下： 关于争议焦点一，工程造价鉴定是否存在挂石面积未扣除金属装饰线条所占面积及十八至二十八层周长2.44米误为4.22米，相应面积计算错误且该鉴定造价未考虑合同无效和***无施工资质故不能采信的问题。首先，中圆公司未在一审中提出此异议。其次，中圆公司的异议理由为鉴定机构存在笔误或计算错误，但未能提供实测证据予以佐证。最后，***提交的相关图纸出显示案涉工程存在周长不同的柱子（4.22***和2.44***），故各楼层计算结果不一致并无异常。综上，中圆公司认为相应面积计算错误以致于不应采纳鉴定意见的主张，理据不足，本院不予认可。中圆公司又称因***无施工资质致使案涉合同无效，但合同无效不影响中圆公司应对已完成工程支付工程款的义务，也不影响工程造价的认定。综上，一审法院采纳相关鉴定意见，认定***完成的工程量金额为1,035,607.7元，合法合理，本院予以认可。 关于争议焦点二，案涉700元、800元及18,000元是否应予***承担的问题，首先，***认为700元并非工程款而是借支款，本院予以认可。其次，中圆公司在诉讼中已承认18,000元并非支付给***的案涉工程款，而是工人闹事支付的费用。再次，中圆公司提供的***与案外人***签订的《环球大厦后续工程外墙挂石分包包工程协议终止》，不足以证明800元作为案涉工程款予以支付，同时也不足以证明18,000元应由***承担，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院对于700元、800元及18,000元作为已付工程款的认定无误，本院予以认可。中圆公司相关上诉请求，理据不足，本院予以驳回。 关于争议焦点三，案涉鉴定费是否应根据胜败诉比例分担的问题。第一，本案系因中圆公司并未足额支付案涉工程款给***而引起的纠纷，中圆公司应承担相应后果。第二，***主张的工程造价并未与鉴定意见确定的工程造价存在较大差距。故，一审法院认定由中圆公司负担本案的鉴定费用，并无不当，本院予以认可。 关于争议焦点四，***支出的律师费5000元是否应由中圆公司承担的问题。双方当事人签订的劳务分包合同及其他资料均未明确约定律师费的承担问题。故，该5000元应由***自行承担。中圆公司的相关上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，中圆公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。一审判决适用法律正确，认定事实无误，但处理不当，本院予以改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、被上诉人***与上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司于2015年4月5日签订的《工程施工劳务分包协议书（外墙挂石）》无效。 二、上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内，向被上诉人***支付工程款254,743.7元。 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7,052.5元，由被上诉人***负担2,375.84元，由上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司负担4,676.66元。鉴定费29,505.46元，由上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司负担。本案二审案件受理费5,196.16元，由被上诉人***负担50元，由上诉人广州市中圆环境艺术设计有限公司负担5,146.16元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月四日 法官助理*** 书记员*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、被上诉人***应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。