***与南通市苏东钢结构有限公司、中天科技海缆有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2073号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月10日生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人：缪宝富，江苏琴海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市苏东钢结构有限公司，住所地江苏省海安县。

法定代表人：卢德领，董事长。

委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中天科技海缆有限公司，住所地南通市经济开发区。

法定代表人：薛济萍，董事长。

委托诉讼代理人：简文桃，公司员工。

上诉人***因与被上诉人南通市苏东钢结构有限公司（以下简称苏东公司）、中天科技海缆有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、当事人均没有提出管辖权异议，但一审法院却以部分施工地不在其管辖范围内为由，判决不予理涉。根据法律规定，即使人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，也应当移送有管辖权的法院审理。2、本人补充提供了证据并申请调查收集证据，但一审法院未对此予以质证，也没有对调查申请是否采纳作出决定。3、本案现有证据足以证明本人为实际施工人，共完成钢结构制作安装671.65吨，农民工工资为476269.17元。

苏东公司辩称，无证据证明本公司拖欠工程款。双方于2017年1月26日结算并形成结算单，这是双方结算的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中天公司辩称，本公司对苏东公司将工程违法分包给***不知情。由于案涉工程存在质量问题，目前质保金支付条件未成就。请求二审法院驳回***对中天公司的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：判令苏东公司立即支付工程款476269.17元（含垫付材料60000元）；2.中天公司在结欠工程款限额内承担责任。

一审法院认定事实：2016年5月25日，中天公司与苏东公司签订建设工程施工合同一份，约定：苏东公司承建中天公司立式成缆3钢结构制作安装（双包），合同工期，进场为2016年5月25日，7月20日前竣工，合同价格为244万元，价格形式为固定总价（工程承包范围内未完成工作量的费用在决算时扣除），承包人项目经理为张伟。关于付款周期约定，合同签订生效后7日内支付合同总价的30%作为预付款，钢结构全部进场后7日内支付合同总价的30%作为货款，工程竣工验收合格，发包人在收到发票后7日内支付合同总价的15%作为验收款，合同总价的25%作为工程质量保修金，保修期3年（期内比例为10%、10%、5%），期满后30天内一次性付清。合同签订后，苏东公司将工程安装部分发包给***施工。该工程已于2016年12月28日竣工验收。中天公司分别在2016年6月1日支付苏东公司工程款73.2万元、2016年8月9日支付73.2万元、2017年1月24日支付36.6万元、2018年2月8日支付24.4万元，尚余15%的质保金未支付。

2017年1月25日，中天公司、苏东公司、***签订三方协议一份，约定***作为原合同3（指立式成缆3钢结构）工程的钢结构制作方，苏东公司应在2017年1月27日前支付***相应的工程进度款，若苏东公司未按协议约定的期限履行付款义务，中天公司有权在未支付的合同3价款中扣除直接支付给***，原合同1、2与***无关。

2017年1月26日，苏东公司与***间经结算形成“中天海缆立式成缆3﹟车间钢构件蔡炳权（群）加工工资结算单”，结算单载明工资总额为267239.20元，按合同总额已付工程款70%的比例结算工资187067.44元，扣电费64760.11元，扣水费1256.50元，计工资额为121050.83元。***在该结算单上签字确认。此后，苏东公司向***支付121050.83元。

诉讼过程中，中天公司提出在2018年案涉工程出现漏水现象的质量问题，未支付苏东公司到期质保金。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，苏东公司将其承接的钢结构工程安装部分转包***，违反了法律禁止性规定，故苏东公司与***间的工程分包法律关系应认定为无效。因案涉工程于2016年12月已竣工验收，***有权向苏东公司主张剩余工程款，中天公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

关于苏东公司欠付***的工资数额及履行期限是否届满。根据苏东公司提交并经***的结算单，可以证明苏东公司尚欠***80171.76元（267239.20-187067.44）。苏东公司根据结算单上双方同意“按合同总额已付工程款70%的比例结算工资”，认为该款尚未到期。本院认为，双方未约定按节点支付工程款，且在苏东公司与中天公司的合同中并无支付70%工程款的节点，故上述广义应理解为双方在2017年1月25日约定先行支付70%的工资，其余30%的工资未约定履行期限。根据我国合同法的规定，未约定履行期限的，债权人有权随时主张自己的权利，故对苏东公司的答辩意见不予采纳。***主张苏东公司还欠付其工程款及垫付款476269.17元，因其他工程与本案涉及的工程不属于同一施工合同的法律关系，且部分施工地不在一审法院管辖范围内，对该部分不予理涉。

关于中天公司应承担的责任。中天公司提供的证据可以证明其已在合同约定的期限履行了付款义务，目前未支付工程款的原因在于出现质量问题未支付，付款条件未成就，剩余款项待约定的条件成就后，由中天公司再行支付。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、苏东公司于判决生效后十日内给付***工程欠款80171.76元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8444元，减半收取4222元，由***承担2422元，由苏东公司承担1800元。

二审中，中天公司提交了协议及视频光盘，以证明案涉工程存在质量问题。经本院审查，一审法院已认定案涉工程存在质量问题，故上述证据不可作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，***所主张的工程款涉及两地工程，而建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，故在如东县的建设工程纠纷不宜与本案一并处理，***可就此另行主张。***在一审法院辩论终结后提交的证据、调查申请，已超过举证期限，且其中涉及到有关如东县建设工程纠纷的与本案无关联，故一审法院不予审查正确。***主张应将本案移送有管辖权的人民法院审理，但如东县的建设工程纠纷与本案为两个独立的诉，故本院对***该主张不予支持。

本案中，***与苏中公司就案涉工程形成结算单，双方应按此进行结算，一审法院据此判决苏中公司给付***相应工程款正确。***认为应根据2016年10月5日的钢结构制作清单进行结算，本院认为，首先，该清单并非结算单，不可简单以此作为确定工程款数额的依据；其次，2017年1月25日，本案三方当事人达成的协议书明确厂区车间5钢结构工程和***无关，故可以认定此前的钢结构制作清单有误，***不应取得该部分工程款；最后，虽然钢结构制作清单中注明3号厂房加固制作为43吨，但双方在最终结算时并未将此计算在内，故***主张该部分工程款亦无依据。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院未处理涉及如东县建设工程纠纷，相应的诉讼费用应予退还。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5438元，减半收取2719元，由南通市苏东钢结构有限公司负担1800元，***负担919元；二审案件受理费4213元（***已预交8444元），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　季建波

审判员　杨　盛

二〇一九年八月十六日

书记员　邹倩云