辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4362号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。
负责人：赵志成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶长青、王皓璇，辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月25日出生，汉族，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：林静，辽宁高望律师事务所律师。
原审被告：中国联合网络通信有限公司大连市金州区分公司，住所地大连市金州区解放路485号。
负责人：蒋学峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶长青、王皓璇，辽宁恒信律师事务所律师。
原审第三人：大连和田通信工程有限公司，住所地大连市金州区五一路179号。
法定代表人：夏文田，该公司总经理。
委托诉讼代理人：商楚萌，女，该公司职员，住吉林省蛟河市。
上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司与被上诉人***、原审被告中国联合网络通信有限公司大连市金州区分公司、原审第三人大连和田通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因原审被告不服大连市金州区人民法院（2015）金民初字第02173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日作出（2016）辽02民终1467号民事裁定，将本案发回重审。大连市金州区人民法院经重审于2017年11月16日作出（2016）辽0213民初2754号民事判决，中国联合网络通信有限公司大连市分公司不服上诉，本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人主张的九大项目中有四大项目上诉人不认可是被上诉人施工的，被上诉人也未向上诉人交付，上诉人更未使用，上诉人不应给付工程款；其中五大项目上诉人确认是由被上诉人实际施工，但并非上诉人委托施工，上诉人亦不同意给付工程款。2、被上诉人无据证明工程何时交付，利息起算时间有误；3、司法鉴定报告中取费标准有误，应予纠正。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求和理由，同意一审判决，认为自智慧将设计文本交付被上诉人起，上诉人与被上诉人就形成了建设工程施工合同关系，被上诉人按照设计文本施工完毕并向智慧交付完工工程，上诉人理应给付工程款并自工程交付日起支付利息。智慧对案涉工程由被上诉人施工的事实出庭作证，只对工程款数额存在异议，故被上诉人一审中申请了司法鉴定，一审法院按鉴定数额进行裁判正确。
原审被告同意上诉人的上诉意见，不同意被上诉人的答辩意见。
原审第三人二审未到庭应诉。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、二被告共同给付工程款1,769,761元；2、二被告共同承担利息自2012年10月1日始至付清之日止按银行贷款利率计算利息。
一审法院认定事实：2010年至2012年间，原告以垫款施工的形式承包建设单位为被告联通大连分公司的大连湾丰田服装厂、金州赛莱时装、金州盛坤网络、金州刘家村办公楼、金州学府尚居小区装机等工程，并均按照被告提供的辽宁邮电规划设计院有限公司设计文本施工，原告***不具备承建线路施工工程的相关资质。在此期间，被告联通大连分公司与大连润德信置业有限公司于2011年4月26日签订两份《通信配套工程建设协议书》，编号分别为（JZZDW2011-013）、（JZZDW2011-014），协议书中联通大连分公司授权代表等人签字，第一被告联通金州分公司的时任线路技术管理员智慧作为联系人签字。原告按照联系人智慧提供的由辽宁邮电设计院有限公司的设计文本及《通信配套工程建设协议书》给被告金州学府尚居小区装机、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第一分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第二分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第三分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（B区）等工程施工，施工完毕后，原告于2012年9月前陆续向被告交付全部完工工程。原告为被告施工总量为9个大项19个单项的配线电缆的施工工程，以上工程均属应急工程，均采用边设计、边施工、边放号的施工方式，即所谓的”三边”工程。原告以上施工项目，建设单位均为联通大连分公司，均按照辽宁邮电规划设计院有限公司出具的设计文本施工，并已将案涉工程全部交付给被告。又查明，2014年12月6日，联通金州分公司部门主任刘军等人与管理人员智慧对原告施工的未进账工程进行确认，智慧签字确认的情况内容为：”***未进账建设工程项目共9个大项（19个小项），工程施工日期2010年至2012年，项目总投资金额约2048866元，施工费金额约871128元，经原工程管理人员确认，其中金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第一分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第二分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第三分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（B区）项目不确认（待核查）。”被告确认与不确认的工程款数额情况与原告制作的2012年以前未进账工程项目确认明细表中标注的承包工程项目时间、工程项目名称、项目总投资、施工费金额、工程进度已完工等项内容一致。另查明，本次重审期间，被告联通金州分公司曾要求对原告施工工程进行鉴定，后又认为举证责任在原告而撤回鉴定申请。为此，原告申请鉴定案涉施工工程造价。在鉴定过程中，一审法院与鉴定单位大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华公司）及原、被告共同到案涉争议的学府尚居小区及另案案涉工程于洼小区现场，光华公司对现场进行勘察、记录，鉴定后出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：”案涉的金州学府尚居二期小区GPON配套线路工程、学府尚居小区装机工程、金州刘家村办公楼等用户配线电缆工程共计19项单项建安工程造价为壹佰柒拾陆万玖仟柒佰陆拾壹元（1,769,761元），其中电缆及光缆材料费为壹拾玖万伍仟叁佰玖拾贰元（195,392元）。19项单项工程的勘察设计费为壹拾柒万柒仟玖佰叁拾叁元（177,933元）（此费用不含在建安工程造价内）。其中，原被告双方认可的工程造价为贰拾万零肆仟捌佰肆拾玖元（204,849元），材料费为伍万壹仟捌佰捌拾元（51,880元）；原告认可，被告方不认可的项目工程造价为壹佰伍拾陆万肆仟玖佰壹拾贰元（1,564,912元），材料费为壹拾肆万叁仟伍佰壹拾贰元（143,512元）。”二被告对鉴定意见书中关于金州学府尚居二期GPON配套线路工程（第一分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路工程（第二分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路工程（第三分册）、金州学府尚居二期小区GPON配套线路工程（B区）的鉴定结论不予认可，并认为鉴定意见书有2个小项分别存在定额套用错误和定额取值错误等技术错误，应在鉴定值中减去多算部分。被告对鉴定结论的意见，一审法院向光华公司发函咨询，该公司复函称因原被告双方在该工程中未签订施工合同及相关协议，结合本案实际情况，相关工程中的取费、套项、材料价格和损耗率等均遵从设计文件中的工程预算书中的计取方式计取，同时原、被告双方在鉴定过程中多次核对协商后均未提出异议。本次复议，就被告方提出的异议与原告方进行了核对，原、被告双方无法达成新的一致意见，在现有条件下，原鉴定意见不予调整。原告将案涉工程施工完成交付被告后，多次找被告联通金州公司要求进行工程决算，被告因其管理人员智慧个人健康原因及工程没有立项，无法签订合同等原因未能对工程会审决算。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案被告将”三边”应急工程承包给没有资质的原告施工，因此原、被告双方口头达成的工程承包合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告虽然没有资质，但被告联通大连分公司将其配线线路、电缆等9个大项、19个单项工程交由原告施工，原告作为实际施工人按照被告提供的设计文本要求已经完成了各项工程的施工建设，并已经向被告交付施工工程，被告即应履行给付原告工程款义务。关于原告主张的金州学府尚居小区装机工程、金州赛莱时装配线电缆工程、金州刘家村办公楼配线电缆工程、金州盛坤网络光缆线路工程、金州大连湾丰田隆服装厂配电电缆工程，也即鉴定意见书中的第5、6、7、8、9大项，因被告方工作人员智慧已经对上述5大项工程予以确认，被告方在鉴定中也未提出异议，并且被告对5个大项工程完工后已经投入使用，后来被告因改造线路采取”光进铜退”导致部分工程没有现场的责任不在原告，因此，被告应当按照鉴定意见书鉴定的工程鉴定值承担给付原告相应工程款的义务。关于原告主张的金州学府尚居小区，鉴定意见书中1、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第一分册），2、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第二分册），3、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（第三分册），4、金州学府尚居二期小区GPON配套线路（B区）的4个大项工程款，二被告辩称证人智慧在《情况确认》中不予确认，原告没有证据证明其为被告施工过案涉工程，原告所主张的案涉工程，被告经核查也确实没有现场，而且被告也没有使用过智慧未予确认的案涉工程，也没有从其中收益，因此不同意原告诉讼请求的辩解意见，原、被告双方诉争的焦点一，案涉工程是否存在。本案在鉴定过程中，一审法院与鉴定机构光华公司组织原、被告均到有争议这4个大项的案涉现场，鉴定机构对现场已经进行实际勘察、记录，现场完工工程管道井盖等标有中国联通字样，当时被告方并没有否认现场不属于联通公司，因此，认定原告施工案涉争议的这4个大项现场真实存在。焦点二，被告没有使用、收益施工工程，案涉工程是否为被告所施工。针对此焦点问题，首先案涉工程虽然属于”三边”应急工程，但原告是依据被告方工作人员智慧出具的有被告方授权代表等人签字的被告联通大连分公司与案外人大连润德信置业有限公司签订的《通信配套工程建设协议书》及辽宁邮电规划设计院有限公司出具的设计文本而施工，设计文本上建设单位为联通大连分公司，因此原告有理由相信智慧是代表二被告行使的职务行为，并且智慧作为被告工作人员证言称其始终参与施工现场一直到工程结束，证实原告垫付工程材料款施工的事实，证明最后没有决算原因系因其个人身体健康原因给耽误，没将以上完工工程按照正常程序进行决算。并且智慧证实其所签订的确认单是”确认的目的是项目确定，钱不一定正确”，也恰恰证实原告施工的项目系为被告所施工。其次，原告施工完毕，已经将案涉工程交给被告等待决算，被告对案涉工程如何管理是否收益，属于被告自己经营范围。因此，认定鉴定意见书中争议的1、2、3、4大项工程确属原告为被告联通大连分公司所施工，对被告方以上辩解意见，依法不予采纳。关于原告主张所欠工程款利息的请求，因证人智慧称被告的工程因没有立项及其本人身体健康等特殊情况，一直没有进行工程决算，该证言也证实了二被告已经组织核查并确认了原告施工的案涉工程的工程量，而工程至今未决算是被告的原因，原告对此没有过错，原告于2012年9月已经将全部施工工程交付给被告使用，因此原告要求从2012年10月1日起主张所欠工程款利息具有事实及法律依据，依法予以支持。关于二被告对司法鉴定意见书的质证意见，光华公司已作书面答复，该案在鉴定过程中，鉴定机构已经勘察现场，多次找原、被告就各项鉴定事项协调、沟通，本着客观公正原则、依据施工现场和设计文本对案涉工程造价予以鉴定并无不当，因此，对光华公司作出的司法鉴定意见书对案涉工程所做工程造价鉴定值依法予以采纳。关于二被告提供的和第三人和田公司所签订的合同，并非案涉工程的合同，与本案没有关联性，案涉工程系”三边”应急工程，原告并没有通过第三人取得案涉施工工程，因此，对二被告要求和田公司承担责任的辩解意见，依法不予支持。关于二被告辩称原告施工工程的电缆及光缆的材料费系被告所提供，原告不应该再主张的辩解意见，因二被告未能提供向原告供应施工材料的证据，因此，对二被告的这一辩解意见依法不予采信。案涉工程联通大连分公司为建设单位，因此联通大连分公司应该承担给付工程款的义务。原告在诉讼期间，申请撤回要求被告给付设计费177,933元的请求，依法予以照准。综上，原告要求被告给付案涉工程款1,769,761元及利息的请求具有事实及法律依据，依法予以支持。判决：一、被告中国联合网络通信有限公司大连分公司于判决生效后十日内给付原告***工程款1,769,761元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期贷款利率于2012年10月1日始至该款付清之日止计算利息）；二、驳回原告***对被告中国联合网络通信有限公司大连市金州区分公司的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费54,190元（含案件受理费23,190元、鉴定费31,000元，以上原告已预交），由原告***负担6,190元，由被告中国联合网络通信有限公司大连分公司负担48,000元（此款在给付上述工程款同时付给原告）。
二审中，被上诉人提交开发商大连润德置业有限公司出具的书面证明，并申请施工现场电力工程师程兆页作为证人出庭作证，拟共同证明案涉工程由被上诉人实际施工，原审被告工作人员智慧在施工现场指导工作，被上诉人是受上诉人委托进行的案涉工程施工。上诉人和原审被告认为开发商的书面证明不系书证，属于证人证言性质，未有人出庭接受质询，无法确认其真实性，不应被采信。证人的陈述与现场情况相矛盾，证言内容不真实，不应被采信。上诉人补充提交三组新证据，证据一是辽宁邮电规划设计院有限公司出具的声明，拟证明其从未就案涉工程接受过任何人的委托并出具设计文件；证据二是案外人中国电信公司关于案涉工程的施工合同和电信委托代理合同，拟证明案涉工程是电信公司委托大华公司实际施工的，被上诉人是实际施工人，所以案涉工程的委托方是中国电信公司而非上诉人；证据三是原审被告工作人员智慧以证人身份出庭作证，拟证明案涉第一至第四个项目设计文本不是智慧交付给被上诉人的。被上诉人发表质证意见如下：关于证据一的声明，因印章名称与设计文本出具单位的名称不符，与本案没有关联性，不应被采信；证据二中施工合同没有印章，代理协议缺少与本案的关联性，不予质证；证据三的证人证言与原审笔录记载的证言内容相矛盾，不具有可信性。因二审中各方提交的新证据均有瑕疵，本院均不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认，补充认定事实如下：1、上诉人与被上诉人共同确认案涉部分工程是上诉人委托原审第三人实际施工的，相应的工程价款13,415元，上诉人主张该款项应自被上诉人主张金额中予以扣除，被上诉人在二审中明确表示同意；2、经勘查现场，双方共同确认被上诉人所铺设的管道由上诉人和案外人中国电信公司共同使用，上诉人认为管道工程价款不应由其一方负担，被上诉人同意由上诉人负担一半，另一半其另行主张；3、关于皮线光缆部分，因双方存在争议，被上诉人申请撤回该项工程价款的主张，并保留另行主张的权利，上诉人表示同意；4、被上诉人在二审中明确表示撤回其在原审的第二项诉讼请求，并不要求上诉人和原审被告承担一审的案件受理费，上诉人表示同意。5、对于司法鉴定报告中所列第五至第九项的工程内容和工程价款，上诉人不持异议。原审被告的意见同于上诉人。
本院认为，原审被告工作人员智慧将案涉九个工程项目设计文本交付给被上诉人，被上诉人按照设计文本完成施工，并已投入使用，上诉人虽对其中部分工程量与价款数额不予认可，但双方已成立口头工程施工合同关系。上诉人作为建设单位理应向被上诉人给付工程款。至于给付金额如何确定，重审一审法院依被上诉人的申请委托了司法鉴定，根据鉴定结论，案涉九大项工程价款合计1,769,761元，被上诉人在二审中自愿撤回第一项诉请中部分内容（管道工程价款的一半111,284元，皮线光缆工程款609,752元，原审第三人施工部分价款13,415元）和第二项诉请全部内容，将主张的工程款金额变更为1,035,310元。被上诉人撤回部分诉讼请求是其对自己诉讼权利的处分，且经其他当事人的同意，本院予以照准。对于被上诉人变更后的主张金额，因上诉人未提出异议和反驳证据，本院予以支持，上诉人应当给付。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2754号民事判决第二项；
二、变更大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2754号民事判决第一项为：中国联合网络通信有限公司大连分公司于2018年8月31日前给付***工程款1,035,310元；
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23,190元，由***负担；二审案件受理费23,190元，由中国联合网络通信有限公司大连分公司负担；鉴定费31,000元，由***负担15,500元，由中国联合网络通信有限公司大连分公司负担15,500元。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一八年七月二十七日
书记员 张文秀