广东劲达建设工程有限公司、佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）粤06民终1187号

上诉人广东劲达建设工程有限公司（以下简称劲达公司）因与被上诉人佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司（以下简称嘉能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人劲达公司上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决，改判支持劲达公司的全部一审诉讼请求或发回重审；2.嘉能公司承担本案一、二审的受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。劲达公司回答一审法院询问时存在误解，实际上劲达公司是案涉工程的总包方，挂靠省某建承包工程，总包合同是广东省某建集团有限公司（以下简称省某建）和技术学院订。（一）一审判决第六页和第八页“由分包方提供发票给总包单位，其税款由分包方负责或税票按工程总额的70%由嘉能公司负担或提供70%材料发票”，其中的分包方是指乙方即嘉能公司，否则就前后矛盾了。1.一期学生宿舍公寓工程的总包方是广州市第某建筑工程有限公司（以下简称广州某建），由劲达公司将该项目的“室外给排水、强电等安装项目”发包给嘉能公司施工，嘉能公司收取的工程款发票就是由嘉能公司开具给广州某建，即由嘉能公司承担其收取工程款部分的税费。2.对于三标项目，劲达公司向总包方收取款项时，依总包方省某建与劲达公司之间的合同约定，由劲达公司开具发票给省某建，省某建随后付款，说明由劲达公司先行代付税费。3.但是税费的承担并非一审认定的“有三种选择：由劲达公司负责、按从工程总额70%由嘉能公司负担或由嘉能公司提供70%材料发票”。因为税费的承担只能是一方承担，同一句话前半部分说由劲达公司承担，后半部分说嘉能公司承担不合逻辑。4.一审判决认定“劲达公司庭审中确认，省某建是广某院工程的总承包方，劲达公司是分包方”是对劲达公司陈述的曲解。实际上，劲达公司表达的是省某建与劲达公司之间的三标工程《施工项目承包协议书》中，劲达公司是实际施工人，也可以理解为分包方；但对于劲达公司和嘉能公司之间的一标工程，劲达公司是发包人，而嘉能公司是分包方。（二）一审判决第八页第二段认定“如嘉能公司有开具发票的义务，也应由劲达公司开具证明给嘉能公司，由嘉能公司持证明到税务部门完税后开具发票给劲达公司”有失偏颇。1.上述事实可以证明劲达公司支付给嘉能公司的工程款是劲达公司垫付了税费；2.建筑行业交税规定只需要完税一次。劲达公司向省某建收款时已经先垫付税款，因总包单位与建设方未完成最终结算与尾款支付，所以不能按时足额支付工程款。且讼争双方就三标工程项目并未最终结算，故劲达公司并未向嘉能公司催要税费。（三）一审判决第九页第二段认定“双方签订的《关于纺院XX新校区三标水电承包协议》（以下简称案涉合同）约定，承包款是以劲达公司的中标价下浮14%，比第一标的下浮额再下浮2.5%。而劲达公司与省某建签订的《广东省建设工程施工合同》约定，在承担税费的情况下，是以不含税总造价的97.5%计结。即说明合同双方实际上已经就涉案工程款不含税费一事达成合意，因此涉案协议项下工程款为不含税价。”不符合行业惯例。1.劲达公司与省某建的《施工项目承包协议》之间的结算以不含税总造价的97.5%计结是指建设单位付出的工程款是含税价（工程款直接费、措施项目费、税金等），但总包单位收取2.5%管理费时，是将税金部分扣减后，只对工程款直接费、措施项目费收取管理费，不会对工程款中的税金也计收2.5%的管理费。2.该14%下浮额完全是双方协商一致劲达公司可以收取的管理费，并不包含任何税费。“按第一标的下浮额再下浮2.5%”，只是将劲达公司可以收取的管理费在双方合作的另一工程项目即纺院一标工程的基础上增加2.5%，并非一审判决所谓“税费负担”。如果是指税费，应当特别注明“税费”才符合常理。3.双方就合作的纺院一标工程曾于2010年4月22日签订一份《安装施工分包合同》（5.1和5.4条，其中分包方指嘉能公司），将管理费、税费负担、发票提供事项分开约定。4.劲达公司在一审提交的《单位工程投标价汇总表》六份与已生效的（2017）粤0608民初2572号民事判决书第八页所述“案涉水电工程的价格为按劲达公司中标价下浮14%并附工程明细及价款”完全一致，也是总包单位省某建与发包人纺院的结算价，其中明确将规费、税金计价给嘉能公司，可见，对于中标价86%部分的工程价款，应由嘉能公司将收取款项部分税费退还给劲达公司才符合行业惯例。（四）一审判决第九页第二段以嘉能公司的陈述做事实推定有失公正。1.因总包方和建设方的结算未完成，劲达公司没有全额收取工程款，劲达公司和嘉能公司仍未最终结算，所以嘉能公司只开具收款收据，劲达公司未向嘉能公司催要税费符合常理。2.嘉能公司开具给劲达公司的收款收据均注明“工程预收款”，足以说明仅是预收款，最终收款与税费承担应是以双方之间的结算为准。二、一审适用法律错误。既然双方是在一标工程《安装施工分包合同》之后签订案涉合同，而案涉合同未明确约定税费如何承担，那么可以参照双方在先合作的工程项目的相关约定，即“分包方负担”或“乙方负担”。事实上，分包方就是乙方，即嘉能公司。根据“谁收款谁缴税”的权利义务相一致原则，劲达公司提供充分证据证明已代嘉能公司缴纳了税费。一审时劲达公司提出的已付220万元的营业税及相应费用的计算方法准确，嘉能公司并无异议。本案应适用广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条“分包人、转包人、或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张由实际施工人负担的，应予支持”，但是一审法院并无适用。

被上诉人嘉能公司辩称，一、涉案工程款金额为不含税价，劲达公司无权要求嘉能公司另行支付税费。案涉合同第（3）条第一款约定“按甲方的中标价下浮14%承包（即按第一标的下浮额再下浮2.5%）”，结合行业惯例，在中标价基础上，下浮合同价款即表示合同双方实际上就工程款不含税费一事达成合意。况且，劲达公司已向嘉能公司支付的220万元工程款分为九笔，时间自2010年5月24日至2014年1月27日，此期间嘉能公司收取工程款均是向劲达公司开具收款收据，其一直未提出异议；在本案之前也从未要求嘉能公司开具发票或另行支付税费。可见劲达公司一直认可双方的交易习惯是协议项下的工程款不含税费。劲达公司起诉本案是为了冲减（2018）粤06民终2569号民事判决需要向嘉能公司支付的工程款。二、嘉能公司从未委托劲达公司代缴工程款税费，劲达公司向其他单位开具发票的行为，和嘉能公司无关。首先，劲达公司称其已经代缴嘉能公司收取的220万元工程款的应缴税费，但是其提交的证据不能反映代缴书费的具体项目和金额；嘉能公司也从未以任何形式委托劲达公司代缴任何工程款税费。其次，省某建向广某院开具发票，及劲达公司向省某建开具发票的行为是省某建、劲达公司本应对付款单位承担的开具发票义务，与嘉能公司无关。最后，劲达公司上诉称嘉能公司对其一审提交的营业税和相应费用的计算方式无异议，与客观事实不符。实际上，嘉能公司从未确认其税费计算方式，一审中也明确表达了异议。三、即使涉案工程款金额为含税价，嘉能公司仅需向劲达公司开具发票，无需支付劲达公司相应税费。嘉能公司在一审已经举证证明可以正常开具发票，不存在障碍。退一万步而言，即使涉案工程款金额为含税价，劲达公司只能主张嘉能公司开具等额发票，无权要求嘉能公司支付税费。另外，劲达公司至今未向嘉能公司支付（2018）粤06民终2569号民事判决确认的工程款，则嘉能公司无需向劲达公司开具未支付部分款项的发票，更无须向劲达公司先行支付该部分工程款相应税费。综上，劲达公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

劲达公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令嘉能公司立即支付所需代缴税费184290.47元给劲达公司；2.嘉能公司承担本案的受理费。

一审法院认定事实：广东某技术学院（以下简称广某院）通过招标将广东纺织某技术学院XX校区一期实训楼与学生活动中心工程的施工包括实训中心一区（A-3-a）约19413平方米，学生活动中心（B-4）约4057平方米等土建、装饰装修、水电安装等工程项目及总包管理和配合工程进行发包。2010年2月25日，广某院与省某建签订《广东省建设工程施工合同》，由广某院将上述工程发包给省某建，合同总价为40217623.47元。2010年3月26日，省某建（甲方）与劲达公司（乙方）签订《施工项目承包协议书》，将上述工程发包给劲达公司，协议第三条工程承包造价及税金中约定工程分包价款暂定为40217623.47元，分包差价及税金，以甲方与建设方工程结算的不含税总造价的97.5%计结，本工程所应负担的有关税金按实际发生额由甲方实行代扣代缴或预付，以上各种基金、税费和规费、合同印花税等由乙方负担。 2010年4月22日，嘉能公司与开平市劲某建筑市政工程有限公司（2015年4月20日变更企业名称为劲达公司）签订《广东纺织某技术学院XX校区一期学生宿舍公寓工程—安装施工分包合同》（以下简称一标合同）约定劲达公司将广东纺织某技术学院XX校区一期学生宿舍公寓工程的室内外给水、排水、消防、强电、弱电等安装工程施工发包给嘉能公司，由分包方提供分包发票给总包单位，其税款由分包方负责或税票按工程总额70%由嘉能公司负担或提供70%材料发票。 2010年10月12日，嘉能公司与劲达公司签订案涉合同，约定劲达公司将广东纺织某技术学院XX新校区三标工程水电工程发包给嘉能公司，承包方式按照劲达公司的中标价下浮14%承包，按业主来款比例支付工程款项。该合同的中标价格是5308115.16元。2015年11月26日，嘉能公司向劲达公司发出《工程款确认函》，内容为:嘉能公司于2010年10月12日与劲达公司签订《关于纺院XX新校区三标水电承包协议工程合同》，合同总金额为4564979.04元，截止2015年10月31日，合同已完成工程量100%，折合工程款4564979.04元，已收款2200000元。2015年12月25日，嘉能公司与劲达公司签订《纺院一标工程项目》一份，约定嘉能公司负责承包消防、水电工程，因在安装过程给排水管捣孔质量达不到要求，引起渗漏、造成返工费用100000元，此费用在三标结算时扣回给劲达公司用来维修费用。在施工期间，水电费（一标）待双方再协商亦可在三标结算时扣回相关费用。嘉能公司于2011年8月施工完毕交付劲达公司。 其后，嘉能公司以劲达公司未支付工程款为由诉至法院，经两审终审，（2017）粤0608民初2572号民事判决书、（2018）粤06民终2569号民事判决书已经发生法律效力，判决：一、劲达公司于十日内支付工程款1983297.11元及利息（以1983297.11元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给嘉能公司；二、广某院对上述第一项判决确认的数额在欠付工程款1969606.51元范围内承担连带清偿责任；三、驳回嘉能公司的其他诉讼请求。在诉讼过程中，劲达公司提出代缴的税费应予抵扣工程款的抗辩，但由于并未提交充分证据证实其已代缴，故其主张税费应予抵扣缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持，但如有新证据，可另行主张。

一审法院认为，根据诉辩双方的意见，案件的争议焦点为：一、劲达公司诉请是否已过诉讼时效的问题；二、劲达公司所缴交的税费应否由嘉能公司承担的问题。 一、劲达公司诉请是否已过诉讼时效的问题。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。嘉能公司于2015年11月26日向劲达公司出具工程确认函，确定截止2015年10月30日，合同已完成工程量100%，折合工程款4564979.04元，已收款2200000元，劲达公司答复以最后各方确认审校价为准，双方亦无约定工程款的付款时间，而嘉能公司于2017年8月3日提起民事诉讼时，劲达公司也提出代缴的税费应予抵扣工程款的抗辩，因此劲达公司在案件中的诉请没有超出诉讼时效期间，嘉能公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。 二、劲达公司所缴交的税费应否由嘉能公司承担的问题。 首先，从现有证据以及劲达公司庭审中的陈述，可以确认涉案工程发票开具的流程是由省某建开具证明给劲达公司，劲达公司拿到证明后到税务部门完税后开具发票交付给省某建，由省某建支付劲达公司相应的工程款。省某建也是以同样方式来开发票向广某院收取工程款。因此，如嘉能公司有开具发票的义务，也应由劲达公司开具证明给嘉能公司，由嘉能公司持证明到税务部门完税后开具发票给劲达公司，但劲达公司并未就此进行举证。 其次，根据双方于2010年4月22日签订的一标合同，对发票的开具、税款承担有选择性的约定，即“由分包方提供分包发票给总包单位，其税款由分包方负责或税票按工程总额70%由乙方负担或提供材料发票”。劲达公司庭审中确认，省某建是广某院工程的总承包方，劲达公司是分包方，结合前述开具发票的流程，可以确定劲达公司、嘉能公司实际约定是由劲达公司负责开具发票提供给省某建。而对于税款的承担有三种选择，包括1.由劲达公司负责；2.按工程总额70%由嘉能公司负但；3.由嘉能公司提供70%材料发票。但劲达公司并未能举证证明，双方是选择第2或第3种情形，或者实际按第2或第3种情形履行。 最后，根据双方签订的案涉合同约定，承包款是以劲达公司的中标价下浮14%，比第一标的下浮额再下浮2.5%。而劲达公司与省某建签订的《广东省建设工程施工合同》约定，在承担税费的情况下，是以不含税总造价的97.5%计结。而嘉能公司辩称的涉案工程款金额实际上为不含税价，结合行业惯例，在中标价基础上下浮合同价款，即说明合同双方实际上已经就涉案工程款不含税费一事达成合意，因此涉案协议项下工程款为不含税价。劲达公司已向嘉能公司支付的220万元工程款，分为九笔款项支付，付款时间跨度自2010年5月24日至2014年1月27日，在此期间，嘉能公司收取工程款时均是向劲达公司开具收款收据，劲达公司一直未提出任何异议，在案件之前亦从未要求嘉能公司开具发票或另行支付税费。由此可见，劲达公司是一直认可双方之间上述交易习惯的，即涉案协议项下工程款不含税费等意见，与事实相符，一审法院予以采纳。 综上所述，对于劲达公司的诉请，并无充分证据佐证，应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回劲达公司的诉讼请求。案件受理费3986元，由劲达公司负担。 二审期间，劲达公司向本院提交新的证据如下： 证据1.收据，拟证明在预收款阶段，劲达公司和嘉能公司尚未结算，税费抵扣问题还未解决，嘉能公司就起诉了； 证据2.广州某建和嘉能公司的《专业工程分包合同》，拟证明分包方是嘉能公司； 证据3.起诉状、《工程确认函》，拟证明嘉能公司就纺院三标工程所主张的工程款总额为4564979.04元； 证据4.案涉合同及《汇总表》，拟证明劲达公司发包给嘉能公司的水电安装部分工程款总价款（中标价）的组成为5308115.16元； 证据5.《工程结算审书》及《单位工程投标报价汇总表》，拟证明劲达公司计价给嘉能公司的价款是含税价（营业税和费）。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系嘉能公司应否向劲达公司支付税费款184290.47元。 劲达公司要求嘉能公司向其支付代缴税费款的依据是案涉合同没有约定承包价不含税费，下浮额度只是收取管理费的比例，双方应参照一标合同第三章第五条第5.4款约定由嘉能公司负担税费。对此，本院认为，在案涉合同没有约定税款应由哪一方承担的情况下，劲达公司对其主张的税款由嘉能公司负担负有举证责任。首先，劲达公司一审时提交的《结算审核报告》仅注明税费金额；缴纳企业所得税的材料、《纺校一期三标分包税金明细表》和税费计算说明、《施工项目承包协议书》《证明》《完税证》、统一代开发票、进账单和支付意见表不能证明其支付税款即为案涉合同项下的工程款的税金；劲达公司二审提交的收据仅证明双方结算部分工程款的情况；广州某建和嘉能公司的《专业工程分包合同》并非针对本案三标工程；起诉状、《工程确认函》并不涉及税款负担的方式。综上，上述证据不足以证明嘉能公司应向劲达公司支付税费款184290.47元。其次，劲达公司称应该参照其与嘉能公司在签订案涉合同之前已经签订并履行的一标合同。本院认为，即使一标合同明确约定嘉能公司应向劲达公司支付代缴税费款，但因本案三标工程与一标工程分属不同工程，一标合同并未对三标工程的税费负担作出约定，不足以作为三标工程的税费应由嘉能公司负担的依据。最后，劲达公司未提交证据证明嘉能公司曾委托其代缴税款，故本院确认劲达公司未充分举证证明嘉能公司应向劲达公司支付税费款184290.47元，一审法院判决驳回劲达公司的诉请符合本案实际和法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，劲达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院经核查，对证据1、证据3的真实性予以确认，证据2与本案工程无关，不予采信；证据4中案涉合同在一审时提交，不属新证据；证据4的《汇总表》为劲达公司单方制作，证据5为劲达公司单方委托案外人制作，嘉能公司对此不予确认，本院对证据4的《汇总表》、证据5的真实性不予确认。 经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 另查明一，劲达公司和嘉能公司签订的一标合同第28.3约定：由于本工程是广州某建为总承包单位，甲方（劲达公司）授权乙方（嘉能公司）可另行与广州某建签订实施的分包合同，此合同与广州某建总承包方所签分包合同是同时生效。 另查明二，劲达公司在二审中陈述，一标工程的总承包方是广州某建。劲达公司要求嘉能公司支付税款的依据是2010年4月22日的一标合同第三章第五条第5.4款：由分包方提供发票给总包单位，其税款由分包方负责或税票按工程总额的70%由乙方（嘉能公司）负担或提供70%材料发票。 另查明三，已生效的本院（2018）粤06民终2569号民事判决认定事实如下：2010年2月25日，广东纺织某技术学院将XX校区一期实训楼与学生活动中心工程的施工包括实训中心一区（A-3-a）约19413平方米，学生活动中心（B-4）约4057平方米等土建、装饰装修、水电安装等工程项目及总包管理和配合工程发包给省某建并签订《广东省建设工程施工合同》，其后，省某建将该工程转包给劲达公司。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3986元，由上诉人广东劲达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　余珂珂 审判员　　李　虹 审判员　　黄玉凤

书记员　　黄卓敏