广东劲达建设工程有限公司、广东职业技术学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）粤06民终2569号

上诉人广东劲达建设工程有限公司（以下简称劲达公司）因与上诉人广东职业技术学院（以下简称职业技术学院）、被上诉人佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司（以下简称嘉能公司）、广东省六建集团有限公司（以下简称六建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人劲达公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判只需支付给嘉能公司工程款1586533.36元，且不需要支付利息。2.本案一、二审诉讼费用由嘉能公司承担。3.原审判决认定事实不清，依法应发回重审。事实和理由：一、原审判决参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》关于其他项目费用标准计算总包服务费是正确的，但在本案计算应由嘉能公司承担的总包服务费时，仅采用3%的比例计算，有失公正。因为在整个施工过程中，劲达公司为嘉能公司的水、电设施的安装施工提供顶格的总包服务，应当按5%比例计算。因此，仅此一项，少计算了应扣减嘉能公司承担的“三标项目”总包服务费差额为91299.28元。总包服务费是指建设工程总包单位在施工现场提供的安全、文明施工、安全通道、现场保安队伍开支及施工通道、接水接电到施工现场，施工道路的修整、维护，施工现场的围墙，施工用途的机械、塔吊及分包项目的质量安全的管理、各分包单位之间的协调施工等服务和竣工验收资料收集、整理、移交等工作。总包服务费与水电、板房使用费等实体项目完全不同，不应“归为一谈”。二、原审判决将嘉能公司施工所需的水、电费及其员工使用劲达公司的生活居住的板房费、生活区电费100000元，未独立于总包服务费另计扣减是错误的，因为施工所用的水、电费，属实体项目费，生活区水电费、板房宿舍是工程项目外应由嘉能公司自费的项目，但事实上该项目是由劲达公司所提供，则应按实计费用。按照双方签订的协议约定，应当据实补回劲达公司。三、嘉能公司应收的工程款项部分需缴纳的税费是179946.46元，已由总包单位垫付，该部分费用应由嘉能公司承担，同样需要在双方对数后，确定最后需付的工程款项中扣减。四、本案劲达公司并不存在拖延支付其工程款的行为，并已按《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》的约定，“按业主来款比例支付工程款项”，劲达公司已按“比例”支付到位。经多次催促，嘉能公司并未就施工期间其需要承担的各项费用与劲达公司进行对数。由于目前总包单位与发包方就该项目的结算审价正在进行所谓的“第二轮”审计审价，目前尚不具备向嘉能公司支付工程尾款的前提条件。本案系嘉能公司疏于履行义务所致，劲达公司并无任何违约，原审判决劲达公司承担支付其利息，无任何事实和法律依据。五、原审判决认为“对于一标施工期间的水电费约定待双方再协商亦可在三标结算中扣回相关费用，视为双方约定不明确，故不在本案中予以处理，劲达公司可另行主张”，劲达公司认为为减少诉累，本应在本案中一并处理，但已决定另行提起诉讼。六、案涉工程中的防雷工程不是嘉能公司施工的，是劲达公司另行找人施工的，防雷工程款170250.57元应当扣减，我方应支付的工程款是1586533.36元，但这不是最终确定的数额，应以另案判决后确定的数额为准，我方现在确认的数额是1586533.36元。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回嘉能公司的全部诉请。

职业技术学院辩称：我方没有意见，但法院认定嘉能公司为案涉工程的实际施工方，就应认定非法转包的事实，依据相关法律的规定，法院应收缴六建集团公司以及劲达公司非法转包的非法所得。 嘉能公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，劲达公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，维持原判。一、原审法院按工程造价的3%标准（即136949.37元）确定嘉能公司在施工过程中需要负担的水电、机械设备垂直运输等需提供配合的服务费用，嘉能公司认为已经超额支付在施工过程中所产生的一切费用（包括水电、板房住宿及其他设备的使用），因此，劲达公司要求按工程造价的5%标准计算包含水电等一切开支的服务费用，嘉能公司认为没有依据。1.嘉能公司施工所用的工具、材料均非常轻便，根本不需要使用劲达公司提出的吊塔等大型、用电量极大的机械设备，而且嘉能公司所用到的用电设备基本上都是冲击转，功率不到200瓦，所以嘉能公司在施工期间的用电量是极少的，在作业过程中根本不需要用到水，而嘉能公司在施工期间的水、电用量基本上都集中在工人住宿所需的“生活用电”。但是，嘉能公司在历时约9个月的施工期间内所产生的水电费充其量也只是在2万元左右，再加上板房住宿费及其他杂费，嘉能公司在施工期间所产生的一切费用（包括水电、住宿及其他设备的使用）也大约在4万元左右，而原审法院认定13万元，嘉能公司认为已经超额支付，因此，劲达公司诉求按工程造价的5%标准计算费用，毫无事实和法律依据。2.劲达公司一直主张扣除水电费，但是，劲达公司一直未有充分的证据证明其主张，虽然其提出上诉，但并未提交足以推翻原审判决，并能证明其主张的证据，应当承担举证不能的法律后果。二、如前所述，原审法院已经按工程造价的3%标准（即136949.37元）确定嘉能公司在施工过程中需要负担的水电、机械设备垂直运输等需提供配合的服务费用，嘉能公司认为该服务费用已经包含了在施工过程中所产生的一切费用（包括水电、板房住宿及其他设备的使用）。但是，劲达公司又再要求嘉能公司支付板房费、生活区电费100000元，嘉能公司认为劲达公司提出该主张不成立，二审法院应当驳回劲达公司的诉求。三、嘉能公司认为不存在税金抵扣的情形，嘉能公司此前收取劲达公司220万元工程款时，劲达公司也从来未要求我方抵扣税金，也未要求嘉能公司开具发票，因此，嘉能公司与劲达公司所约定的合同价款也是实收价款，而且即使嘉能公司要交税，也只能依法向税局缴交，不能在本案用税金抵扣工程款，否则将导致劲达公司非法获利。因此，嘉能公司认为劲达公司的诉求无理，依法应予驳回。四、劲达公司一直隐瞒收取工程款的事实，并一直以未收到业主方的工程款为由拒不支付工程款，嘉能公司认为原审法院判令劲达公司向嘉能公司支付利息损失是正确的。1.嘉能公司早于2011年11月8日完成案涉工程并交付给劲达公司，但是劲达公司一直以未收到业主工程款为由拖延支付工程款给嘉能公司，然而，根据业主单位职业技术学院提交的证据显示，职业技术学院早已支付了合同约定的95%的工程价款，而劲达公司仅向嘉能公司支付了48.19%的工程款，由此可见，劲达公司一直在拖延支付工程款。2.原审法院认定劲达公司与嘉能公司签订的《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》无效的情况下，原审法院认定嘉能公司所施工的案涉工程于2011年8月施工完毕并交付给劲达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定劲达公司应当参照《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》所约定的工程价款于建设工程交付之日向嘉能公司支付工程款，嘉能公司认为是正确的。因此，原审法院判令劲达公司承担利息是正确的。五、原审法院不在本案中处理“一标施工期间的水电费问题”，由劲达公司另行主张，嘉能公司认为原审法院此举并无不妥。 上诉人职业技术学院上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判职业技术学院不向嘉能公司承担任何责任。2.嘉能公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。原审判决认定职业技术学院仍然欠六建集团公司1969606.51元是错误的。1.职业技术学院通过招投标和签署《建设工程施工合同》的方式将职业技术学院高明校区一期实训楼与学生活动中心工程承包给六建集团公司，合同总价为40217623.7元。2.根据合同约定，双方签署的《广东省建设工程施工合同》对“工期”的约定为170日。工期自发出中标通知书15天后起通过竣工验收合格之日止。3.双方对延误工期的违约责任约定为“因承包人原因造成工程进度延误，每逾期1天，支付违约金人民币叁万元”。该误期赔偿费的最高限额为合同总价的10%。合同所涉工程直到2012年12月26日才验收合格。依此可以认定六建集团公司应对迟延竣工违约金4021762.37元。4.扣除上述违约金，职业技术学院已经超额支付六建集团公司工程款，不再欠六建集团公司任何工程款。5.职业技术学院与六建集团公司之间的施工合同还没有经过价格审核，还没有完成结算，依照合同约定的价格计算欠款数额是错误的。6.没有任何证据证明嘉能公司是实际施工人，其他人的默认如果没有其他证据加以证明，不足以支持其是实际施工人的主张。二、原审判决适用法律错误。1.在没有任何证据的情况下认定嘉能公司是实际施工人，不符合《证据规定》的要求，是错误的。（二）原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，判令职业技术学院对实际施工人嘉能公司承担连带责任是错误的。1.原审判决应当首先证明嘉能公司是实际施工人，再证明职业技术学院欠嘉能公司工程款，然后才能适用该条款。2.该条款并不要求职业技术学院即发包人承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。 劲达公司辩称：不认可职业技术学院的上诉理由和事实。其恶意拖欠工程款，导致我方只能通过诉讼方式解决。劲达公司不存在非法的转包，职业技术学院应按照合同约定履行支付工程款的义务，由于职业技术学院存在恶意拖欠工程款的行为，导致我方一直处于亏损的状态，故总包方已向其提出巨额赔偿。原审判决其承担连带责任，但由于无法确认相关数额，故原审判决错误。 嘉能公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，职业技术学院的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、根据职业技术学院原审提交的证据显示，职业技术学院仍拖欠工程款1969606.44元。1.职业技术学院在原审庭审期间提交的答辩状及相关证据证实，职业技术学院与六建集团公司所签订合同约定，合同总价为40217623.7元，已付工程款38248016.96元，仍拖欠工程款1969606.44元。2.虽然职业技术学院提出存在“因延误工程进度而产生违约责任的问题”，但是职业技术学院一直未有充足的证据证明存在延误工程进度，更没有证据证明所谓的违约责任，其应当承担举证不能的法律后果。二、职业技术学院认为原审法院根据现有证据及各方当事人的陈述认定“职业技术学院将案涉工程发包给六建集团公司，六建集团公司又将工程发包给劲达公司，劲达公司最后将案涉工程发包给嘉能公司”是正确的，嘉能公司是本案案涉工程的实际施工人。1.根据职业技术学院提交的《建设工程施工合同》，足以证明职业技术学院将案涉工程发包给六建集团公司。2.劲达公司在原审庭审中提交了一系列“缴交案涉工程的水电费收据”及案涉工程使用的机械设备及板房租赁合同，足以认定六建集团公司将工程发包劲达公司。3.劲达公司与嘉能公司签订的《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》足以证明劲达公司最后将案涉工程发包给嘉能公司。因此，本案系列证据足以证明嘉能公司是本案案涉工程的唯一实际施工人，若职业技术学院认为嘉能公司不是本案的实际施工人，应当提交充足的证据予以反驳，否则应当承担举证不能的法律后果。

嘉能公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令劲达公司向嘉能公司支付工程款2364979.04元及违约金（以2364979.04元为本金，从2015年11月1日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令六建集团公司、职业技术学院对劲达公司在本案的债务承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由劲达公司、六建集团公司、职业技术学院承担。

原审法院认定事实：2010年10月12日，嘉能公司与开平市劲达建筑市政工程有限公司（2015年4月20日变更企业名称为劲达公司）签订《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》，约定劲达公司将广东纺织职业技术学院高明新校区三标工程水电工程发包给嘉能公司，劲达公司提供设计图纸、施工场地以及现场配合，对嘉能公司完成工作进行计量，支付工程款项，提供现场施工方便，包括水、电接口、机械设备垂直运输由嘉能公司有偿使用。嘉能公司按图施工，严格执行有关规范规程，不得违章作业，服从业主、监理、劲达代表的管理与监督，对质量及安全负全责，出现任何事故，均由嘉能公司承担全部责任，现场接水、电挂表，对工地的材料自行保管，做好工程隐蔽验收及竣工验收资料。承包方式按照劲达公司的中标价下浮14%承包，按业主来款比例支付工程款项。该合同的中标价格是5308115.16元。2015年11月26日，嘉能公司向劲达公司发出《工程款确认函》，内容为：嘉能公司于2010年10月12日与劲达公司签订《关于纺院高明新校区三标水电承包协议工程合同》，合同总金额为4564979.04元，截止2015年10月31日，合同已完成工程量100%，折合工程款4564979.04元，已收款2200000元。劲达公司确认现阶段与业主及嘉能公司三方均在对数过程中，应以最后各方确认审校价为准。2015年12月25日，嘉能公司与劲达公司签订《高明纺院一标工程项目》一份，约定嘉能公司负责承包消防、水电工程，因在安装过程给排水管捣乱质量达不到要求，引起渗漏、造成返工费用100000元，此费用在三标结算时扣回给劲达公司用来维修费用。在施工期间，水电费（一标）待双方再协商亦可在三标结算时扣回相关费用。 另查，职业技术学院通过招标将广东纺织职业技术学院高明校区一期实训楼与学生活动中心工程的施工包括实训中心一区（A-3-a）约19413平方米，学生活动中心（B-4）约4057平方米等土建、装饰装修、水电安装等工程项目及总包管理和配合工程进行发包。2010年2月25日，职业技术学院与六建集团公司签订《广东省建设工程施工合同》，职业技术学院将上述工程发包给六建集团公司，合同总价为40217623.47元，工期要求170日历天，工期自发出中标通知书15天后至通过竣工验收合格之日止。进度款（含预付款，按比例分五个月五次扣回）支付按上月21日至本月20日完成的工作量计量，并在下月5日前按当月完成工程量的85%拨付。确认增（减）的工程变更价款以及材料价差调整不作为工程进度款同期支付。发包人在竣工验收后办理工程结算审核前，发包人拨付的工程款控制在工程合同额的85%以内，并每次支付进度款时扣除暂定金额，工程通过竣工验收合格且办理完结算手续后30天内支付至总结算价的95%，余下的5%作为质量保证金，在竣工验收满二年后的30天内结清。合同签订后，六建集团公司将案涉工程转包给劲达公司。职业技术学院已向六建集团公司支付了工程款38248016.96元。职业技术学院与六建集团公司至今未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序。诉讼中，劲达公司承认施工过程由六建集团公司组织，具体施工由劲达公司负责，职业技术学院向六建集团公司支付工程款后，六建集团公司扣除管理费后向劲达公司支付工程款。嘉能公司于2011年8月施工完毕交付劲达公司。

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”六建集团公司未经发包方同意将案涉工程在收取管理费后转包给劲达公司，属于转包建设工程，违反法律强制性规定，是非法转包建设工程，该转包行为无效。劲达公司与嘉能公司签订《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》，是将水电工程非法分包给嘉能公司，违反法律的强制性规定，因此该《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”嘉能公司所施工的案涉工程于2011年8月施工完毕并交付劲达公司，劲达公司应向嘉能公司支付工程款。关于工程款数额问题，嘉能公司提供的《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》与工程确认函能够相互印证，虽然劲达公司以与业主单位对数结算审校价为准的理由暂不予确认嘉能公司所主张的工程款，但结合双方签订合同的内容，嘉能公司承包案涉水电工程的价格为按劲达公司的中标价下浮14%，并附工程明细及价款，劲达公司未能举证足以推翻嘉能公司的主张，劲达公司是否与六建集团公司进行结算不影响劲达公司向嘉能公司承担付款的义务，故原审法院对嘉能公司主张的工程款总额4564979.04元予以采信。关于现场施工水电、机械设备垂直运输等属于嘉能公司有偿使用的费用，因双方并无明确约定该费用的计算方式，亦无提供证据证明嘉能公司所使用上述设施的具体数量和单价，参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》关于其他项目费用标准中的总承包服务费：根据总承包服务的内容要求，参照对招标人发包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合和服务，按专业工程造价的3%-5%计算。原审法院确定嘉能公司在施工过程中需要负担的水电、机械设备垂直运输等需提供配合的服务的费用为工程款的3%即136949.37元（4564979.04元×3%），劲达公司申请对该费用的数额进行评估，并无鉴定的必要，故原审法院不予准许。此外，再减除劲达公司已支付的2200000元以及双方于2015年12月25日签订的《高明纺院一标工程项目》约定扣除的返工费用100000元，劲达公司尚应向嘉能公司支付工程款2128029.67元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”故嘉能公司请求劲达公司支付欠付工程款利息以2128029.67元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，理据充分，原审法院予以支持。因双方于2015年12月25日签订的协议中对于一标施工期间的水电费约定待双方再协商亦可在三标结算中扣回相关费用，视为双方约定不明确，故不在本案中予以处理，劲达公司可另行主张。 关于职业技术学院与六建集团公司承担连带责任问题。案涉合同无效的前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”职业技术学院作为发包人，职业技术学院与六建集团公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定案涉工程的工程款为40217623.47元，职业技术学院已向六建集团公司支付了工程款38248016.96元，职业技术学院与六建集团公司虽未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序，故原审法院按照合同约定的工程款扣减已支付工程款确定职业技术学院欠付工程款的数额为1969606.51元，职业技术学院在欠付工程款1969606.51元范围内对嘉能公司承担连带清偿责任。劲达公司以自己的名义与嘉能公司签订《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》，属于劲达公司以自己的名义对外签订分包合同，应由劲达公司对嘉能公司承担付款责任，劲达公司在诉讼中承认六建集团公司收取管理费，具体施工由劲达公司负责，因此六建集团公司并未对实际施工人负有清偿的义务，嘉能公司请求六建集团公司对劲达公司拖欠的工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。嘉能公司于2011年8月施工完毕将工程交付给劲达公司，嘉能公司于2015年11月26日向劲达公司出具工程确认函，劲达公司答复以最后各方确认审校价为准，双方亦无约定工程款的付款时间，故嘉能公司于2017年8月3日向原审法院提起民事诉讼，没有超出诉讼时效期间，劲达公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、劲达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2128029.67元及利息（以2128029.67元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给嘉能公司； 二、职业技术学院对上述第一项判决确认的数额在欠付工程款1969606.51元范围内承担连带清偿责任；三、驳回嘉能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27181元（嘉能公司已预交），由嘉能公司负担4476元，劲达公司、职业技术学院负担22705元。 本院二审期间，被上诉人六建集团公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭。 本院二审期间，劲达公司向本院提交了如下新证据： （一）防雷装置的验收合格证和《分部分项工程量清单与计价表》，证明因嘉能公司没有资质安装防雷设施，故劲达公司另行找人施工防雷工程，防雷工程款在气象局备案过，并经气象局验收，故防雷工程款170250.57元应由嘉能公司返退。 （二）《纺织学院基建线、板房电气工程表》、《临时给水及板房给水工程结算书》、《三标板房金额表》以及《费用说明》，证明应由嘉能公司承担其使用的施工生活区板房的租金以及生活费，板房租赁费10万元以及水电费应由嘉能公司分摊。 嘉能公司对上述证据质证称：首先，案涉工程确实包含防雷工程，嘉能公司确实未对防雷工程进行施工，但经核查确认，防雷工程的中标价为168293.67元，并非劲达公司所称170250.57元，根据双方签订的《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》的约定，该防雷工程对应的工程价款为168293.67元×（100%-14%）=144732.56元。其次，关于施工的生活区板房的租金以及生活费，原审判决已就此认定13万多，已经全部包含在内，嘉能公司人员较少，租金及生活费较少。 职业技术学院对上述证据质证称：没有意见。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人劲达公司、职业技术学院与被上诉人嘉能公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.案涉工程“三标项目”总包服务费用以及税金抵扣。2.防雷工程款的负担。3.职业技术学院是否承担连带责任。 关于案涉工程“三标项目”总包服务费用的问题。劲达公司主张原审法院在计算总包服务费用时，仅采用3%的比例计算，显失公平；水电费、板房使用费以及生活区电费应独立于总包服务费，应当另行扣减；嘉能公司应收的工程款项部分需缴纳的税费179946.46元已由总包单位垫付，该部分费用应由嘉能公司承担，应在工程款项中扣减。经核查，2010年10月12日，劲达公司与嘉能公司签订的《关于纺院高明新校区三标水电承包协议》中约定，劲达公司提供现场施工方便，包括水、电接口、机械设备垂直运输，但嘉能公司均属有偿使用。双方没有明确约定现场施工水电、机械设备垂直运输等费用的计算方式，劲达公司亦没有提供证据证明嘉能公司使用上述设施的具体数量，原审法院根据案涉工程性质以及案涉施工过程，参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》的规定，酌定按工程造价的3%即136949.37元作为嘉能公司施工过程中需负担的水电、机器设备垂直运输等总包服务费用并无不当，原审法院认定正确，本院予以维持。劲达公司仅提供《嘉能公司应承担的板房设施使用费、工地施工用电，工地施工临水、电安装材料费用的计算说明》，但该说明仅是劲达公司单方面提交的证据，没有得到嘉能公司的确认。另双方于2015年12月25日签订的协议中对于一标施工期间的水电费约定待双方再协商亦可在三标结算中扣回相关费用，视为双方未形成合意，原审法院判令劲达公司可另行主张，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案劲达公司未提供充足证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。劲达公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。另，关于税费抵扣的问题，经核查，劲达公司主张已代缴税费，但并未提交充分证据证实其已代缴，故其主张税费应予抵扣缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如有新证据，可另行主张。 关于防雷工程款的负担问题。劲达公司主张案涉工程包含防雷工程，因嘉能公司不具备防雷工程资质，故劲达公司另行委托他人对防雷工程进行施工，因此防雷工程款170250.57元应由嘉能公司返退。经核查，嘉能公司确认案涉工程确实包含防雷工程，且嘉能公司未对防雷工程进行施工，故本院对嘉能公司未对防雷工程进行施工这一事实予以确认。关于防雷工程款的计算，劲达公司主张按170250.27元计算，但并未提交防雷工程的相关收据及转账凭帐证明该部分工程的实际支出，故嘉能公司主张应按双方合同约定的中标价下浮14%计算该部分款项即144732.56元[168293.67元×（100%-14%）]计付防雷工程款，符合合同约定，公允合理，本院予以支持。该费用在劲达公司应当支付给嘉能公司工程款2128029.67元中进行扣除，综上，劲达公司应当支付给嘉能公司的最终工程款为1983297.11元（2128029.67元-144732.56元）。关于利息问题，原审法院已作充分论述，认定正确，本院予以支持。劲达公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。 关于职业技术学院是否承担连带责任的问题。职业技术学院主张并不确认其尚欠工程款1969606.51元，其尚未与总承包方六建集团公司就施工合同经过价格审核，也未就工程款进行最终结算，因此，剩余工程款最终数额尚未确定，故不应承担连带清偿责任。经核查，原审法院亦确认职业技术学院与六建集团公司未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序，尽管剩余工程款数额尚未确定，但作为发包人，职业技术学院负有积极主动与总包人结算的义务，以剩余工程与尚未确定为由拒绝承担清偿责任明显有违诚实信用原则，本院不予支持，原审判决职业技术学院在合同约定的结算工程款扣减已支付工程款后确定的欠付工程款的范围内对嘉能公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。如有差额，可根据实际数额多退少补。 综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正；劲达公司的上诉请求部分有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院二审期间，嘉能公司、职业技术学院均未向本院提交新证据。 经审查，原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。

一、维持广东省佛山市高明区（2017）粤0608民初2572号民事判决第二项； 二、变更广东省佛山市高明区（2017）粤0608民初2572号民事判决第一项为：广东劲达建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1983297.11元及利息（以1983297.11元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司； 三、驳回佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求； 一审案件受理费27181元，佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司负担6676元，广东劲达建设工程有限公司负担10252.5元，广东职业技术学院负担10252.5元；二审案件受理费29395元，佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司负担2465元，广东劲达建设工程有限公司负担4404元，广东职业技术学院负担22526元。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘 审 判 员　钱　伟 审 判 员　安　静

法官助理　黄宗宗 书 记 员　梁　理