芜湖精工建设有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖02民终769号

上诉人（原审原告）：芜湖精工建设有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区。

法定代表人：奚柏华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈含笑，安徽真见律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。

被上诉人（原审被告）：章荣会，男，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。

被上诉人（原审被告）：昂永忠，男，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：程文丽，安徽青弋江律师事务所律师。

上诉人芜湖精工建设有限公司（以下简称精工公司）因与被上诉人***、章荣会、昂永忠、***追偿权纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

精工公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持精工公司的一审全部诉请，本案诉讼费用由***、章荣会、昂永忠、***承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.案涉工程系由***、章荣会、昂永忠、***四人共同承接，该四人之间在承接工程之前即签订了集资施工协议。案涉工程系由该四人共同出资并共同分配工程款。在余款未能结清的情况下，亦是该四人共同委托律师提起诉讼。故该四人应当共同承担案涉款项给付责任。2.案涉《项目管理经济承包合同》对于律师代理费予以了明确约定，上述四人应予以承担。

***、章荣会、昂永忠、***共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

精工公司向一审法院起诉请求：1.判令***、章荣会、昂永忠、***立即返还精工公司1651597元并承担律师代理费4万元（合计1691597元）：2.***、章荣会、昂永忠、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认。原告与芜湖中鑫钢材市场有限公司于2010年9月14日、2011年8月25日和2011年2月24日分别签订了芜湖中鑫钢材市场工程（2#-1至2#-3）、芜湖中鑫钢材市场3#楼工程以及芜湖中鑫钢材市场一期二次工程（4#楼至13#楼）三份施工合同，合同均约定了工程名称、工程工期、工程暂定造价、工程款支付方式、工程质量标准以及双方的权利和义务等。2014年1月26日，案涉工程全部竣工验收合格。

2010年10月26日，精工公司与***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定聘任***为中鑫钢材市场有限公司一期工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价456万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施,精工公司将工程的项目管理工作一次性委托被告进行，***按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、招标代理、设计管理、采购管理、施工管理、设备及系统试运行管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息等的管理和控制,承担相应的管理责任。

2011年2月24日，精工公司与***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定精工公司聘任***为中鑫钢材市场有限公司一期二次工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价3569万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施，精工公司将工程的项目管理工作委托***负责，***应按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、材料设备、采购管理、施工管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、质量保修等全面管理和控制，履行施工合同条款承担全部的管理责任。

2013年5月20日，精工公司与***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定精工公司聘任***为中鑫钢材市场有限公司附属工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价440万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施，精工公司将工程的项目管理工作委托***负责，***应按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、材料设备、采购管理、施工管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、质量保修等全面管理和控制，履行施工合同条款承担全部的管理责任。

2015年7月23日，***向精工公司出具承诺书一份，内容为，芜湖精工建设有限公司：由我们共同承包的芜湖盟鑫置业有限公司(原芜湖中鑫置业有限公司)的2#-13#楼及道路附属等所有工程,已竣工验收并交付使用，工程决算书双方已确认，工程款多次催促至今仍无结论，且尚欠工程款约贰仟多万元。而本工程目前为止欠材料款、工资款计伍佰多万元。工程款又不付，债务压力很大，故我们四股东特聘律师依法起诉，不论诉讼结果如何，我们承诺如下：一、不论本次起诉结果胜败，我们均予认可，由此产出的一切费用(含律师费、诉讼费、财产保全费、律师交通费等与本次诉讼相关的费用)均由我们承担并直接支付给律师所与芜湖精工建设有限公司无关。二、本工程所有债务(含材料费、分包工程款、机械、机具、钢管租金、机械台班费、借款、工人工资等)均由我们自筹资金负责承担偿还，不牵连芜湖精工建设有限公司。三、本工程税金、芜湖精工建设有限公司等相关费用，由我们按规定交纳，若因工程款税金、税务部门追查到芜湖精工建设有限公司其所产生的费用(含所得税、营业税、迟纳金、处罚款等与之相关的费用)由我们负责积极交纳，与芜湖精工建设有限公司无关。四、若本工程欠农民工工资,导致工人上访、闹事、纠纷,我们积极负责处理，并承担由此产生的一切责任。或因欠材料款、租金、借款等债务纠纷，对方起诉到芜湖精工建设有限公司，由我们股东负责积极协调，其产生的所有费用均由我们负责承担与芜湖精工建设有限公司无关。五、本工程产生的质量纠纷，由我们负责处理并积极维修，其费用由我们承担。六、本承诺有四股东共同委托***签字，我们四股东予以认可。承诺人***。

2015年7月24日，精工公司以建设工程施工合同纠纷为由向该院提起诉讼，确认：2014年1月26日，案涉工程全部竣工验收合格。2014年，附属工程全部移交。2015年5月29日，确认工程总造价为5020万元。至2015年4月14日，实际付款金额为31062980元，尚欠工程款21137020元。对账后，芜湖中鑫钢材市场有限公司以房抵债996020元。该院作出（2015）芜民一初字第01626号民事书，判决芜湖中鑫钢材市场有限公司于判决生效后十五日给付精工公司工程款1814万元，并自2015年5月30日始按同期银行贷款利率四倍给付违约金，至判决确定的给付之日止。汇入精工公司的工程款已全部支付给了***。由于芜湖中鑫钢材市场有限公司未履行判决书确定的义务，精工公司向该院申请强制执行。

2015年8月10日，芜湖县强胜建材有限公司因买卖合同在该院起诉精工公司、***、章伟，诉讼请求是精工公司给付混凝土货款1948457元，偿付逾期付款违约金438402.82元（以1948457元为基数，按每月1.5%，自2014年5月6日起暂计算至2015年8月6日，以后按实计算至清偿之日），***、章伟对以上货款的给付承担连带责任，本案诉讼费用由精工公司、***、章伟承担。该院经审理，于2015年12月16日作出（2015）芜民二初字第00430号民事判决书，判令：一、精工公司于判决生效后十五日内给付芜湖县强胜建材有限公司货款1948367元，并自2014年5月6日始按月利率1.5%给付违约金至判决确定的给付之日止；二、***对上述货款承担连带清偿责任。三、驳回芜湖县强胜建材有限公司其余诉讼请求。判决后，精工公司不服向芜湖市中级人民法院上诉，芜湖市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）皖02民终2181号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后芜湖县强胜建材有限公司在该院申请执行，在精工公司账户上扣划1233116元。

2016年8月6日，精工公司与芜湖天泰建设有限公司签订《芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼维修合同书》，由芜湖天泰建设有限公司对芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼进行加固维修。2016年11月24日，马鞍山天正工程咨询有限公司出具《芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼维修竣工结算审核报告》，审定工程款是418481.7元。该款已经支付给芜湖天泰建设有限公司。

在本起诉讼中，精工公司支出律师代理费40000元。

一审认为，本案的争议焦点是，一、***、章荣会、昂永忠、***是否应该承担民事责任；二、如果要承担民事责任，承担的具体数额。

关于***、章荣会、昂永忠、***是否应该承担民事责任的问题。精工公司与***签订三份《项目管理经济承包合同》，其真实性双方不持异议，该院予以采信，但不能证明精工公司将涉案工程转包给***，无论是非法转包、分包、借用资质，该合同因违反法律强制性规定，属无效合同。本案实际是***借用精工公司的资质进行施工，依据《项目管理经济承包合同》的约定，在合同履行过程中，造成精工公司的损失及支付的维修费用等，***应该承担。根据合同相对性，承包合同的双方主体是精工公司与***，精工公司举证证明***等四人是合伙关系，合伙关系只是***等四人之间的内部关系，在本案的承包合同关系中应由***承担民事责任。芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终2181号民事判决书也认定案涉内部承包合同系***与精工公司签订，至于***承包案涉工程后，是否与他人合伙共同承建，与本案民事责任的承担无涉。

关于***应承担的民事责任的具体数额问题。在***进行施工的过程中，因欠付混凝土货款，债权人诉至法院，在判决生效后执行过程中，法院扣划精工公司的银行存款1233116元，事实上已经给其造成的损失，由***承担；由于施工造成的后期加固支出的费用418481.7元，因承包合同进行了约定，也应该由***承担；承包合同虽明确约定了因履行合同产生的争议***承担律师费，但精工公司将资质出借给***，存在过错，故本案精工公司要求支付律师代理费的主张，应不予支持；上述各项合计，***应支付精工公司的款项是1651597.7元。

综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付芜湖精工建设有限公司1651597.7元整。二、驳回芜湖精工建设有限公司对***的其他诉讼请求。三、驳回芜湖精工建设有限公司对章荣会、昂永忠、***的其他诉讼请求。案件受理费20024元，由***负担。

本案二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。

本院二审查明事实同一审一致，本院对其予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为一审对于责任主体和律师代理费的认定有无不当。

关于责任主体。根据一审查明事实可知，案涉工程系精工公司通过与***一人签订三份承包合同实际交由其承建的。通过该三份合同内容可知，精工公司任命***为项目负责人并负责管理案涉工程。该合同被认定为无效不影响通过该合同的订立过程认定达成案涉承包法律关系的系精工公司与***。***在实际承建案涉工程过程中是否存在与他人的合伙关系，均不影响对外由***向合同相对方精工公司承担相应责任。案涉《承诺书》虽载明***等四人承担相应债务，但该《承诺书》仅有***一人签字。故一审认定由***一人向精工公司承担相应给付责任，具有事实依据，符合合同相对性原则，本院予以确认。***等四人共同委托诉讼代理人的行为亦不能作为主张责任的依据，精工公司的该项上诉理由于法无据，本院不予采信。

关于律师代理费。一审认定因精工公司存在过错对其依据案涉无效承包合同主张律师代理费的诉请不予支持，并无不当。精工公司就此提出的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。

综上所述，精工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20024元，由上诉人芜湖精工建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王利民

审判员　　肖　珍

审判员　　陈　勇

二〇二一年三月九日

书记员　　高　佳

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。