宏都建设集团有限公司、****建投开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0681民初3872号 原告：宏都建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区延安南路169号，统一社会信用代码913506027983717234。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被告：****建投开发有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村道南396号12楼，统一社会信用代码91350603MA34X4074P。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（漳州）律师事务所律师。 原告宏都建设集团有限公司（以下简称“宏都公司”）与被告****建投开发有限公司（以下简称“新晖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月6日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宏都公司的委托诉讼代理人***、***，被告新晖公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏都公司向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿因解除与原告漳州高新区建业总部大厦建设施工合同，给原告造成的经济损失人民币捌佰万元（800万元）；本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告根据漳州市政府的规划，拟在漳州市高新区××路××东，南江滨路以北投资建设建业总部大厦69130平方米，工程总价约3.8亿元。2022年1月被告向原告提供一份建业总部大厦方案图，邀请原告承包施工建业总部大厦，条件是原告要立即缴纳履约保证金1000万元，开工后垫资施工至土0.00，之后被告才开始拨付工程进度款。原告同意被告提出的条件，于2022年1月20日根据被告方的要求把1000万元的工程保证金转入被告指定的公司基本账户，被告收取原告依约交付的履约保证金，同时当面向原告宣布建业总部大厦由原告中标承建。至此原、被告之间就建业总部大厦订立的施工合同成立，接下去就只是履行一下书面签字的形式，并不影响双方业已成立合同的效力。其后被告为赶工期2022年3月5日通知原告施工队进驻项目工地购买材料进行工地***砌筑以及部分排水管道的安装，作施工前期的准备工作。但之后被告方却迟迟不通知原告签订书面形式施工合同，也不交付建设施工图纸等，经多次催促，被告方违背当初约定的条件，于2022年3月11日单方面向原告发送一份充满霸王条约的施工合同文本，恶意逼迫原告放弃承包权，并于2022年3月18日单方返还1000万元保证金，双方的合同被解除。被告的行为已经明确表明要解除双方原已成立的施工合同，其行为已经构成根木违约。而原告为全力以赴准备该工程的开工建设，不仅从人员技术设备以及资金等全方面做好准备工作开工，还于2022年初为此专门设立高新区分公司，并从2022年1月起原告放弃了多个重大工程的投标。被告的违约以及毁约行为将会给原告造成重大的经济损失和名誉损失。为此原告为能挽回被告，还书面发函向被告提出要求继续履行合同，也曾向漳州市建设主管部门以及项目工程所在地高新区管委会书面提出要求协调双方继续合作履行合同，被告却一意孤行不予回应。有鉴于被告的不诚信以及其恶意毁约解除讼争的施工合同，故原被告双方已无合作的基础，根据民法典的规定，原告同意双方的建设施工合同解除，并要求被告赔偿原告因此所受的损失800万元。具体为：本案工程造价贰亿贰仟万元（220000000元），依照建设工程基本的最低利润率为6%，原告因本合同被解除可预期取得的利益至少为1320万元。现原告综合所受的全部受损因素，要求被告赔偿800万元。恳请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告新晖公司辩称，一、答辩人与宏都公司未签订案涉项目建设施工合同的原因是由于宏都公司违反诚实信用原则，擅自变更双方谈好的基本合作条件而造成的，并非宏都公司所称“答辩人违背当初约定的条件”。案涉工程为漳州市高新区重点工程项目，取得多家建筑施工企业关注，竞争也较为激烈。2022年初，宏都公司董事长***通过中间人请求答辩人给其参与案涉项目磋商谈判的机会。答辩人告知欲承包案涉项目有三个基本条件，具体为：1.案涉项目的承包方应当以现金的形式缴纳保证金2000万元；2.合同总价按照工程预算总价下浮12%计算；3.主体结构完成至四层顶板后支付部分工程款。在同意以上条件的基础上，双方才有进一步合作的可能。宏都公司董事长***当场表示同意答辩人提出的基本条件，并向答辩人先汇款1000万元保证金以示其合作的诚意。2022年2月20日起至2022年3月5日，双方商讨合作条款拟定事宜。2022年3月答辩人按照双方谈好的基本条件为基础并按照案涉工程的具体施工要求草拟了《建设工程施工合同【总承包】》给宏都公司，宏都公司于2022年3月11日签收，后宏都公司未来签约。2022年3月14日宏都公司向答辩人另外提交了一份《建设工程施工合同》，擅自变更了答辩人提出的基本条件：保证金为2000万元，可以采取保函的形式；合同总价按照预算总价下浮8%；地下室顶板浇筑完成后拨付合同总价的20%。另外在获得漳州市“***”优质工程优质是否给付工程增加费、工程款支付方式等重要条款上也与答辩人提出的《建设工程施工合同【总承包】》不一致。经答辩人与宏都公司交涉，宏都公司不承认此前双方已谈好的基本条件，坚持要求按照其单方拟定的《建设工程施工合同》与答辩人签约。鉴于宏都公司的行为违反了诚实信用原则，擅自变更了双方合作的基本条件，也迟迟未缴足保证金，答辩人认为双方已无法达成合作合意。2022年3月18日答辩人将1000万元退还给宏都公司，还额外支付了20万元利息。二、答辩人与宏都公司自始未签订合同，施工合同关系从未成立，不存在答辩人解除施工合同的事实，更不存在解除合同给宏都公司造成损失。(一)施工合同为要式合同，双方未签订书面施工合同，宏都公司也不存在《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第四百九十条第二款履行了合同主要义务的情形，双方未成立施工合同法律关系根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建设工程的发包单位与承包单位应当依法签订书面合同，明确双方的权利义务”，可知建设工程施工合同为要式合同，双方应当签订书面合同。结合本案案涉工程项目标的上亿、项目建设周期长、高新区重点建设工程等事实，建设方与施工方却没有签订书面合同，双方甚至没有任何施工承包相关书面往来资料，这显然不符合常理，更不符合建设施工合同内容复杂、行政监管较为严格、时间周期长等特性。相反却可以印证此前双方仅处在意向磋商的阶段。后双方磋商不成，合同未签订，双方互不承担责任。另外，答辩人未通知宏都公司施工队进场，更没有通知其进行工地***砌筑、安装部分排水管道。众所周知，施工单位进场需下发《进场通知》、《进场告知书》等进场资料，口头通知不符合建筑施工惯例。宏都公司未提供任何相关进场施工证明，其进场施工没有事实和法律依据。《民法典》第四百九十条第二款：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采取书面形式订立，当事人未采取书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，宏都公司未进场施工，不属于四百九十条第二款的情形。(二)宏都公司认为支付了保证金双方就成立施工合同法律关系的主张没有事实和法律依据。因案涉工程为高新区重点工程项目，对案涉项目感兴趣的建设工程施工企业也有多家。为了表明与答辩人合作的诚意，宏都公司向答辩人支付了保证金。为了保证宏都公司按照答辩人此前提出的基本条件签订建设施工合同答辩人才收取保证金，其性质类似于“缔约保证金”、“投标保证金”。在宏都公司擅自变更基本条件、双方合作不成后，答辩人本着善良交易方的原则向宏都公司退还了保证金，并支付了利息，却未料到宏都公司反而会咬一口，罔顾事实和法律规定，要求答辩人赔偿损失。另外，从案件的举证责任分配的角度上来说，仅凭宏都公司提供的保证金转账记录、收据无法认定答辩人与宏都公司成立施工合同关系。宏都公司应当补充提供双方存在施工合同关系的证据，否则应当承担不利事实的法律后果。三、宏都公司主张的损失赔偿没有任何事实和法律依据。首先，双方未签订施工合同的原因系宏都公司单方违背基本合作条件而造成的，答辩人不存在任何过错，不应当承担任何赔偿责任。其次，双方从未成立施工合同法律关系，答辩人更不存在违约解除合同的可能。相反，答辩人站在善良交易方的角度，自愿向宏都公司支付了20万的资金利息，已充分为宏都公司利益考虑，答辩人不应当再承担任何责任。此外，宏都公司主张的800万经济损失没有提供任何的损失依据，不应当采信。 本院经审理认定事实如下：被告拟在福建省漳州市高新区××路××东，南江滨路以北投建建业总部大厦，工程总建筑面积69130平方米。2022年1月份，原、被告就建业总部大厦的施工总承包进行磋商。2022年1月20日，被告公司的***通过微信向原告的***发送被告公司农业银行的账户，原告的***回复：“收到，下午公司会汇入”。当日，原告分两笔500万元向被告指定的账户汇入工程保证金1000万元，被告向原告开具了相应的收款收据。2022年2月18日，***通过微信向***发送：“许总早上好，另外那1000万估计要准备以下，到时大哥要说了可能就要转”，***回复：“有计划”。2022年3月3日，***通过微信向***发送：“这次合同就由我和苏总负责”，原告的***回复：“好”。2022年3月11日，被告向原告送达了其草拟的《建设工程施工合同【总承包】》。该合同约定：“工程质量标准为符合国家及本地区有关的规范规程、质量检验评定标准，成为漳州市观摩工地并获得漳州市***优质工程奖，力争本项目取得闽江杯。工程固定总价（按招标图纸总价包干），合同总价（含增值税）约为人民币贰亿贰仟万元整。本工程下浮率Ｋ＝12%。工程款支付：主体结构完成至四层顶板，支付至已完合格工程产值的70%。工程担保：在合同签署前，原告应向被告提交履约保证金，履约保证金额为现金人民币贰仟万元整，是乙方对合同履约及对甲方的承诺。”2022年3月14日，原告向被告送达一份《建设工程施工合同》。该合同约定：“合同价款暂定叁亿捌仟万（待施工设计图纸通过图纸审图后，由被告委托有资质的造价咨询公司进行编制），双方核对确认预算总价后下浮8%，双方签订补充协议作为合同金额。履约担保：本工程保证金为2000万元。分两笔支付，第一笔为壹仟万元，已于2022年1月20日银行汇款支付，第二笔为壹仟万元，于该工程办理施工许可证完成后五天内办理（可以采用保函形式）。工程款（进度款）支付：地下室顶板砼浇筑完成后拨付合同总价的20%。”2022年3月18日，被告向被告返还1000万元保证金并支付20万元的利息。2022年5月13日，被告向案外人林基金支付南江滨路边临时砌井材料工资9420元。 本院认为，原告主张被告赔偿因违约造成其经济损失800万元应建立在原、被告之间就案涉工程成立建设工程施工合同的基础上。本案的争议焦点为原、被告就案涉工程是否已成立建设工程施工合同关系。本案中，原、被告未就案涉工程签订书面的施工合同。原告认为虽双方未签订书面的施工合同，但于2022年1月20日原告向被告指定的账户汇入1000万元保证金起双方之间的施工合同已经成立并生效。且原告已进驻项目工地并购买材料进行工地***砌筑以及部分排水管道的安装。被告则认为双方曾对案涉工程的发包进行磋商，因原告违反诚实信用原则，擅自变更双方谈好的基本合作条件（现金缴纳保证金2000万元；合同总价按照工程预算总价下浮12%计算；主体结构完成至四层顶板后开始支付部分工程款）而导致双方的施工合同未签订，双方之间的施工合同关系从未成立。***并不在案涉工程的施工范围内，是原告主动向被告推荐施工队。***修砌后，原告已向施工人员支付工资。对此本院认为，原告认为2022年1月20日被告向原告发送公司账户，原告向该账户汇入1000万元保证金时原、被告已达成一致的合作条件。但从被告提供的微信聊天记录中，被告于2022年2月18日向原告提出要准备好另外1000万元的聊天记录看，可以印证被告提出的双方先前谈好的合作条件为原告需以现金形式缴纳保证金2000万元。原告提供的证据中无法证实双方于2022年1月20日已达成一致的合意，合同已成立。故2022年3月11日，被告向原告发出《建设工程施工合同【总承包】》为要约，原告于2022年3月14日向被告发出的《建设工程施工合同》因对被告的要约内容作出实质性变更（1、现金缴纳保证金1000万元，其余1000万元可用保函形式；2、合同总价按照工程预算总价下浮8%计算；3、地下室顶板砼浇筑完成后拨付合同总价的20%），故为新要约。被告于2022年3月18日向原告返还收取的1000万元保证金系对原告新要约的拒绝，双方就案涉工程施工并未达成一致合意。关于原告主张的其根据被告的通知已进驻项目工地并开始施工。对此本院认为，原告并未举证证明被告通知其进场施工。即使***系被告委托原告进行施工，但***并非施工合同中的主要事项，故不能以此认定双方的合同已成立。且被告已将***的费用另行支付施工人员。综上，原、被告就案涉工程未成立建设工程施工合同关系。据此，原告主张被告赔偿违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第四百七十八条、第四百七十九条、第四百八十八条、第四百九十条、七百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告宏都建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费67800元，由原告宏都建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加上四份提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月二十一日 书记员　　***