某某与徐州安能设备安装工程有限公司、国能徐州发电有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0311民初5726号

原告：***，男，1984年12月1日生，自由职业，住徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：常慧，江苏苏淮律师事务所律师。

被告：徐州安能设备安装工程有限公司，住所地徐州市云龙区淮海食品城万安路1号家装产业园A区。

法定代表人：孙凤兰，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹煜，男，1959年9月16日生，汉族，该公司部门经理，住徐州市泉山区。

被告：国能徐州发电有限公司，住所地徐州北郊茅村。

法定代表人：刘英，该公司党组书记。

委托诉讼代理人：李静，江苏彭城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秋婷，女，1997年3月20日生，汉族，该公司法务人员。

原告***诉被告徐州安能设备安装工程有限公司（以下简称安能公司）、被告国能徐州发电有限公司（以下简称国能公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月17日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2021年2月24日再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人常慧、被告安能公司的委托诉讼代理人曹煜、被告国能公司的委托诉讼代理人李静、张秋婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告安能公司支付2019年4月至10月工资16310元(2330元/月×7月)、违法解除劳动合同赔偿金69900元(15年×2330元/月×2倍)；2.判令被告安能公司为原告***进行离职前职业病健康检查；3.被告国能公司承担连带责任；4.两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2005年3月28日，原告***进入被告安能公司，被派遣至被告国能公司工作，岗位为输煤检修。被告安能公司在2018年9月11日给原告***做的职业健康检查中，检查结论及建议明确：[电测听]：双耳全频听力损失（双耳高频平均听阈=70dBHL）；[特殊功能检查]听觉诱发电位：左侧Ⅰ、III、V波潜伏期延长；本次职业检查发现职业禁忌证。[电测听]所检项目发现异常，为噪声作业在岗职业禁忌证，建议调离存在该职业病危害因素岗位。原告***接到调岗通知后，多次向二被告反映，但二被告不仅拒不听从原告***意见，反而在2019年7月，未与原告***协商一致，擅自将原告***调至输煤运行岗。输煤运行岗属于高噪音岗位。2019年10月10日，被告国能公司向被告安能公司发送《关于对劳务派遣用工***退回劳务公司的函》，被告安能公司在未进行调查研究的情形下，极其草率的于当日即向徐州泉山区总工会发送《关于解除***劳动合同的报告》，并于2019年10月16日，违法将原告***开除。根据《中华人民共和国职业病防治法》第35条：“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，两被告违反法律强制性规定，不仅将原告***安排至有职业禁忌的岗位，还违法将原告***开除。两被告的行为严重侵犯劳动者合法权益，原告***为维护自己合法权益，特诉至法院。

被告安能公司辩称，原告***于2014年2月28日起与被告安能公司建立劳动关系，被告安能公司同期与原告***签订劳动合同，并按照国家相关规定为原告***缴纳各项社会保险。关于原告***主张的解除劳动合同赔偿金的问题，被告安能公司认为原告***自2019年5月6日起至被被告安能公司解除劳动合同旷工已达数月，期间被告安能公司于2019年9月29日邮寄送达了限期返岗通知单，原告***予以签收，但原告***始终未返岗，2019年10月10日原告***长期旷工而将原告***退回被告安能公司，被告安能公司于当日将解除与原告***劳动合同的报告邮寄至徐州市泉山区总工会，2019年11月18日将上述解除劳动合同通知邮寄给原告***，邮寄结果显示，原告***拒收。被告安能公司后于2019年11月25日登报送达了解除劳动合同通知书。被告安能公司解除与原告***劳动合同的程序完全合法。被告安能公司依据劳动合同书第8条第2款的约定解除与原告***之间的劳动合同并无违法行为，无需支付赔偿金。关于原告***主张的工资的问题，因原告***处于旷工状态未能正常提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第26条第2款规定，无正当理由不提供劳动的，不予支付该期间的工资。综上，原告***的诉请于法无据，请求依法驳回。

被告国能公司辩称，一、原告***主张的2019年4月至10月期间的工资无事实和法律依据，被告国能公司不认可。1.被告国能公司已足额支付原告***2019年4月的工资，不存在拖欠工资的情况。2.原告***在2019年5月仅出勤6天，6月仅出勤2天。被告国能公司和被告安能公司已经支付原告***5月工资328元，6月工资354元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会认定拖欠原告***5月工资2.90元，不拖欠6月工资，被告国能公司予以认可。2019年7月至9月，因原告***在此期间连续旷工，未出勤，本不应该获得劳动报酬，但被告国能公司和被告安能公司还是向原告***支付了每月354元的报酬。原告***因在2019年9月连续旷工，严重违规，被告国能公司在2019年10月将原告***退回被告安能公司，被告安能公司后解除了与原告***的劳动合同，原告***主张该月的工资无事实和法律依据。二、原告***主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请无事实和法律依据。原告***连续旷工，严重违反了劳动纪律，也违反了被告国能公司和被告安能公司之间的派遣协议，被告国能公司将原告***退回劳务派遣单位的行为合法有据，不存在任何过错，原告***主张的赔偿金不符合劳动合同法的规定。三、原告***要求离岗前职业检查的诉请，被告国能公司不予认可。原告***系因连续旷工，严重违纪才被被告国能公司退回劳务派遣单位的，不属于劳动合同法第四十二条规定的应当进行离岗前职业健康检查的情形，因此，被告国能公司在退回原告***时没有法定义务为其进行离岗前职业病健康检查。

经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下：

被告国能公司，原名：国华徐州发电有限公司，2021年1月7日更改为现名。

2019年1月21日，被告国能公司（甲方）与被告安能公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》约定：派遣人员严重违反用工单位规章制度的，甲方有权将其退回乙方，由乙方按有关规定处理。

2014年2月28日，原告***（乙方、劳动者）与被告安能公司（甲方、用人单位）签订期限自2014年2月28日起至2014年12月28日止的有固定期限劳动合同书（劳务派遣专用）。双方约定：甲方派遣乙方至被告国能公司的辅助岗位从事辅助工作；甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；乙方连续旷工三天以上(含三天)，甲方有权解除本合同等等。

2014年12月29日，原告***（乙方）与被告安能公司（甲方）再次签订劳动合同书（劳务派遣专用）一份，双方约定：合同期限为2014年12月29日起至2016年12月28日止；派遣原告***至被告国能公司辅助岗位从事检修工工作；甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。

2017年1月10日，原告***（乙方、劳动者）与被告安能公司（甲方、用人单位）签订期限自2016年12月29日起至2018年12月28日止的有固定期限劳动合同书（劳务派遣专用）。双方约定：甲方派遣乙方至被告国能公司的辅助岗位从事检修工作；甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；乙方连续旷工三天以上(含三天)，甲方有权解除本合同；乙方不服从用工单位工作分配的，未按照指定的工作时间、地点到达工作岗位，或虽然到达工作岗位但仍拒绝从事该项工作且被用工单位退回的，甲方有权解除本合同等等。

2018年12月28日，原告***（乙方、劳动者）与被告安能公司（甲方、用人单位）签订期限自2018年12月29日起至2020年12月28日止的有固定期限劳动合同书（劳务派遣专用）。双方约定：甲方派遣乙方至被告国能公司的辅助岗位从事辅助工作；甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；乙方连续旷工三天以上(含三天)，甲方有权解除本合同；乙方不服从用工单位工作分配的，未按照指定的工作时间、地点到达工作岗位，或虽然到达工作岗位但仍拒绝从事该项工作且被用工单位退回的，甲方有权解除本合同等等。

2018年6月29日，被告国能公司与北京腾疆电力工程有限公司签订《国华徐电输煤系统部分设备检修维护合同书》约定将被告国能公司输煤系统的部分设备检修维护工作外包给北京腾疆电力工程有限公司，合同工期为2018年7月7日至2019年7月6日。

江苏通标环保科技发展有限公司2018年8月28日出具的职业病危害因素《检测报告》显示：噪声检测点24个，合格点数24个；噪声检测结果符合国家职业卫生标准。

原告***与被告国能公司的员工刘主管曾在微信上发生如下对话：2018年9月8日（刘主管，以下简称刘）：经向安健部落实，已联系好相关医院进行职业病鉴定事宜，请你于9月10日携带身份证到徐州市第三人民医院进行职业病鉴定，过期不候。直至2018年9月12日原告***才回复：领导，我现在人在外地，今天确实回不去，十月一之前一定回去，10号当天去三院复查完，下去我就回来了，再请半个月。（刘）你现在编制在运行，你需找张林经理请假，如引发的后果自负。

2019年被告国能公司向徐州市铜山区卫生健康委员会申报的职业病危害项目有粉尘、化学物质（铅、苯）、物理因素（噪声）和放射性因素；已在江苏省疾病预防控制中心职业病防治所开展了2019年度岗中职业健康检查。

2019年7月17日，江苏省疾病预防控制中心职业病防治所对原告***进行了职业病检查，并出具了《江苏省职业健康检查表》，“检查结论及建议”为：[电测听]：语频、高频听力损失（双耳）（双耳高频平均听阈=69dBHL）；……本次职业健康检查发现职业禁忌证。噪声：[电测听]所检项目发现异常，建议不要从事存在该职业病危害因素岗位。噪声：职业禁忌症：任一耳传导性耳聋，平均语频听力损失≥41dB。

2019年9月29日，被告安能公司通过徐州市戏马台邮政支局向原告***寄送了《***返岗通知书》，2019年9月30日15：42，收寄局徐州市戏马台邮政支局的回执查询显示：“寄件人徐州安能设备安装工程有限公司”向原告***寄送“文***返岗通知书”，处理动作：“妥投”，处理说明：“本人收***”。

2019年10月10日，被告国能公司向被告安能公司发送《关于对劳务派遣用工***退回劳务公司的函》，载明：“……因其自2019年7月至9月连续旷工，属于严重违纪行为并违反了我公司与贵公司的劳务派遣协议约定。依据《劳务派遣协议书》约定，我公司现将其退回贵公司。”，决定将原告***退回被告安能公司处理劳动关系。

当日，被告安能公司向徐州市泉山区总工会发送《关于解除***劳动合同的报告》。

2019年10月11日，徐州市戏马台邮政支局查询回执显示：“寄件人徐州安能设备安装工程有限公司”，收件人“泉山区总工会”，“文关于解除***劳动合同的报告”，处理动作：“妥投”，处理说明为：“单位收发章”。被告安能公司向徐州市泉山区总工会寄达了《关于解除***劳动合同的报告》。

2019年10月16日，被告安能公司行文《关于解除***同志劳动合同的通知》，文件载明：“根据劳动合同的约定，解除该同志原与徐州安能设备安装工程有限公司的劳动合同。”

2019年10月19日，收寄局徐州市戏马台邮政支局出具查询回执，“寄件人徐州安能设备安装工程有限公司”向原告***寄送了“文***解除劳动合同送达通知”，处理动作为“未妥投”，处理说明为“拒收退回”。

2019年10月25日，被告安能公司在《都市晨报》公告启事栏，刊登《徐州安能设备安装工程有限公司通知》，写明：“本公司劳务派遣员工***，现因旷工已被解除劳动关系，请于登报之日起7日内来公司办理相关交接手续，逾期不到，一切责任自负。”。

2019年12月3日，原告***与被告安能公司完成终止劳动关系工作交接。

原告***2018年2月至2019年4月实发工资情况如下：3249.25元、2571.84元、2800元、2426.77元、3018.94元、2925.88元、106.04元、564.33元、1759.88元、1635.88元、2183.88元、2139.88元、2239.88元、2105.88元、1695.88元。

关于原告***的工作岗位问题，原告***陈述，其原来从事的是输煤检修岗，即对输煤系统停机状态检修及日常维护；2019年5月（具体时间记不清了）被调至输煤运行岗，输煤运行岗为输煤设备运行后到现场巡视设备。

被告国能公司陈述，原告***原在输煤检修岗工作，输煤检修岗的工作为在生产现场维修设备；2018年8月2日原告***被调至输煤运行岗，输煤运行岗为在控制室远程操作设备启动运行，巡视检查，维修也是巡查任务，原告***始终在班组呆着未去现场。

原告***还陈述，其在2019年5、6月份上班有考勤，7月份考勤表上没有其名字，其就不去了，在加上其在检修岗工作14年，熟悉了检修岗位，不熟悉运行岗。

被告国能公司陈述，运行岗有夜班，在仲裁时原告***明确表示不想上夜班，因为家里有孩子；原告***从7月份之后连续好几个月不出勤被告国能公司才将原告***退工的。

原告***陈述，其在2019年9月30日接到返岗通知后的次日到被告国能公司报到，去了后没有人给其打考勤，上了有两天班就不去了，当时运行部的经理安排其去现场巡视设备，其向经理提出有职业禁忌症不适合到现场，被告国能公司还是强行让其去现场，说不去就不让其干了，然后其就回家了。

2020年上半年，原告***次向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决两被告补发2014年3月至2019年5月（解除劳动合同时），五级员工工资差额75600元（工资标准3890元）、2019年8月至2020年12月28日共15个月的工资18000元（工资标准1200元/月）、违法解除劳动合同赔偿金69900元（15年×2330元/月×2倍）、2005年至2011年的医疗保险、2005年至2008年的养老保险、2019年5月和6月的工资2400元（工资标准1200元/月）；为原告安排体检。

徐州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年4月16日作出徐劳人仲案字〔2020〕第117号仲裁裁决书，裁决：一、被告安能公司向原告***支付2019年5月工资差额2.90元；二、驳回原告***的其他仲裁请求。

在2020年3月26日的仲裁庭审中，原告***陈述，认可被告国能公司提供的2019年5月和6月的考勤表，仲裁裁决书查明：2019年5月原告***出勤6天，2019年6月原告***出勤2天。

2020年10月12日，原告***以诉称理由起诉来院。被告安能公司、被告国能公司则以辩称理由予以反驳，经调解无效。

原告***为证明其存在职业禁忌，不适宜在输煤运行岗工作，两被告解除与原告***的劳动关系是违法的，向本院提交了日期为2018年9月10日的江苏省职业健康检查表电子版，该检查表打印件未加盖检查单位公章，该检查表显示：[电测听]：双耳全频听力损失（双耳高频平均听阈=70dBHL）；[特殊功能检查]听觉诱发电位：左侧Ⅰ、III、V波潜伏期延长；本次职业检查发现职业禁忌证。[电测听]所检项目发现异常，为噪声作业在岗职业禁忌证，建议调离存在该职业病危害因素岗位。

经质证，被告安能公司认为，上述检查表真实性有异议，且就该检查表看只是听力损失，该诊断建立调离原岗位，是否适应原岗位工作应当由劳动鉴定委员会做出结论。

经质证，被告国能公司认为，上述检查表真实性、合法性、关联性均不认可。

原告***为证明被告国能公司的输煤运行岗存在噪声污染，向本院提交了照片2张、视频1段。

经质证，被告安能公司认为，不发表质证意见。

经质证，被告国能公司认为，照片无拍摄时间及拍摄地点，也不能证明拍摄的是运行岗的情况，当时给原告***调至运行岗的集控室是无噪音污染的。视频也无法证明原告***的证明观点。

被告安能公司为证明原告***存在旷工的情况，向本院提交了原告***的考勤表4张。

经质证，原告***认为，考勤表的真实性有异议，不符合考勤的形式。

经质证，被告国能公司认为，认可上述考勤表的真实性。

被告国能公司为证明原告***的工作岗位无噪声污染，且被告国能公司采取了相应的措施降低危害，如提供耳塞等防护物品，向本院提交了视频7段。

经质证，原告***认为，视频真实性有异议，该视频中显示的只是交接班室的局面，并不是工作现场，不能证明其观点。视频中显示的防护物品日期为2021年也不是原告***工作的时间。

经质证，被告安能公司认为，认可上述视频的真实性、关联性和合法性。

本院认为，关于原告***主张的2019年7月至2019年10月工资的诉请，根据庭审查明的事实，原告***自2019年7月开始连续旷工，无正当理由未提供劳动，被告安能公司于2019年10月16日作出与原告***解除劳动合同的决定，原告***主张的该期间的工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，用人单位可以不予支付。而双方劳动关系解除后，被告安能公司没有义务向原告***支付劳动报酬。故，原告***的该项诉请不予支持。

关于原告***主张的2019年4月的工资，被告安能公司已向原告***发放。关于原告***主张的2019年5月、6月工资的诉请，在2020年3月26日的仲裁庭审中，原告***认可被告国能公司提供的2019年5月和6月的考勤表，考勤表上显示2019年5月原告***出勤6天，2019年6月原告***出勤2天，结合原告***2018年4月至2019年3月期间的月平均工资1992.27元[（2800元+2426.77元+3018.94元+2925.88元+106.04元+564.33元+1759.88元+1635.88元+2183.88元+2139.88元+2239.88元+2105.88元）÷12月]计算，原告***5月份出勤6天，计算当月应发工资为549.59元（1992.27元÷21.75天×6天），被告安能公司为原告***缴纳当月社会保险的个人部分328.13元，故被告安能公司应当向原告***支付5月份工资差额为221.46元（549.59元-328.13元）。原告***6月份出勤2天，应发工资为183.20元（1992.27元÷21.75天×2天），被告安能公司为原告***缴纳当月社会保险的个人部分353.64元，原告***当月实发工资为0元并无不当，故，被告安能公司应当向原告***支付2019年5月份工资差额221.46元。

关于原告***主张的离岗前职业健康检查的问题，本案中，被告国能公司曾向相关行政部门就职业病危害内容以及存在的作业场所进行申报，原告***从事的输煤检修岗就属于被告国能公司申报的作业场所，故原告***应当属于从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位解除劳动合同前应当安排劳动者进行离岗前职业健康检查。

《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定：“对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。”。本案中，被告国能公司于2019年7月17日安排原告***在岗期间职业健康检查，2019年10月10日将原告***退工被告安能公司，被告安能公司于2019年10月16日解除与原告***之间的劳动合同，尚在离岗前90日内，可以视为离岗时的职业健康检查，故对原告***要求被告安能公司再安排离岗前职业健康检查的请求，本院不予支持。

关于原告***主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题，原告***自述2019年7月之后不再至被告国能公司处上班，被告安能公司也于2019年9月30日向原告***邮寄了返岗通知，原告***自述，接到返岗通知后次日就去被告国能公司报到了，但去了之后没有人给其打考勤，去了两日就没去。自2019年7月开始原告***就存在旷工的情况，被告国能公司直至2019年10月10日才将原告***退工至被告安能公司，被告安能公司根据其与原告***之间劳动合同的约定，在原告***旷工多日的情况下，有权解除与原告***之间的劳动合同。

此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，第四十二条第一款第（一）项规定：“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”。故用人单位系在预告解除和经济性裁员的情况下未进行离职前健康检查的，才构成违法解除。在劳动者严重违反规章制度的情况下，并不因未进行离岗前健康检查而使解除行为被认定为违法且本案中两被告不存在未进行离岗前职业健康检查的情形。

故，本案中，原告***已实际多日旷工，被告安能公司在征询工会同意后依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与原告***之间的劳动合同，解除行为符合法律规定，不构成违法解除。原告***依据《中华人民共和国职业病防治法》规定认为被告安能公司未安排离岗前职业健康检查即解除劳动关系属于违法解除的主张，不能成立。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条，参照《江苏省工资支付条例》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告徐州安能设备安装工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付2019年5月工资差额221.46元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告徐州安能设备安装工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　王亚群

人民陪审员　　裴维勇

人民陪审员　　张　剑

二〇二一年四月二日

书　记　员　　李　曼