**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申472号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1985年5月20日出生，蒙古族，住青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1960年2月18日出生，汉族，住青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县。 以上二当事人共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：海纳实业控股集团有限公司（原名：海纳通讯技术有限公司）。住所：山西省晋中市山西示范区。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1969年1月27日出生，藏族，住青海省海北藏族自治州祁连县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 一审被告：中国铁塔股份有限公司青海省分公司。住所：青海省西宁市城西区。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 再审申请人**、***因与被申请人海纳实业控股集团有限公司（以下简称海纳公司）、***、**及一审被告中国铁塔股份有限公司青海省分公司（以下简称铁塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（以下简称二审法院）（2022）青28民终763号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 **、***申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定申请再审。事实与理由： 一、二审法院认定海纳公司不承担责任存在事实认定错误。海纳公司作为被挂靠单位，授权挂靠人***全权处理案涉项目的全部事宜，对外以海纳公司的名义签订合同、收据等且盖有海纳公司印章，方式虽为挂靠，但是实质是代理行为，作为被代理人应当承担连带责任。第一，根据一、二审查明的事实，***与海纳公司就案涉工程因借用资质形成挂靠关系，***作为海纳公司的项目负责人管理案涉项目。被挂靠人对外系建设工程权利义务的实际承受人，被挂靠人向挂靠人出借资质系《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》明令禁止的行为，海纳公司明知***无施工资质，却将资质出借给***，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》《建筑业企业资质管理规定》。由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，海纳公司就违法行为承担相应后果符合过错原则。第二，***以海纳公司的名义对外从事民事活动，**、***有理由相信***就是海纳公司的代表，其对外从事民事活动的行为代表的是海纳公司。海纳公司取得案涉工程后承包权后，于2018年11月12日与***签订《工程项目施工合作经营协议书》载明：“乙方（***）全权负责工程建设项目的清单获取、施工协调、施工组织，材料配备、工程验收、资料制作、回款跟踪等全流程管理”。根据**、***与海纳公司、***、**及各方提交的证据及在庭审中的陈述，能够证实***系海纳公司涉案工程的代理人，对外代表海纳公司。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”即便认为，***的代理权限超期或存在其他问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，就案涉工程款应当由被挂靠人海纳公司对代理行为产生的法律后果承担法律责任，符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。本案中，1．对下游，***作为挂靠人，以被挂靠人海纳公司的名义与实际施工人订立《劳务合作协议》，收取46万元材料款、30万元保证金，出具《收据》等，均盖有海纳公司青海项目部印章，其他证明、欠条、结算明细中，均由***签名，且***认可上述材料的真实性。关于海纳公司主张印章为假的问题，根据相关规定，在审查合同效力时，主要审理签约人于**时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同效力，公司的印章是否与备案一致，是否系他人伪造并不是判断合同效力的标准。2．对上游，***在铁塔公司提交的《中国铁塔工程审计定案表》中，作为参加单位海纳公司的代表签字，***的代理行为贯穿始终，故海纳公司应对涉案工程款承担支付责任。第三，海纳公司多次向**本人及指定账户打款，对**、***施工的事实，并实际支付款项。本案海纳公司作为被挂靠人是否承担连带责任，应结合履行情况综合分析判断。从已查明事实看，分包合同签订后，海纳公司多次向**个人账户及指定账户转款几十万元，**也以其自然人独资公司***昊建筑劳务有限公司向海纳公司开具发票，备注为“工程款”。海纳公司主张对**、***施工不知情与事实不符，对**、***施工的事实明确知情并予以认可。 全国多家高级法院对挂靠人与被挂靠人对施工过程中产生的债务都明确规定应当承担连带责任。如：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十四条。 最高人民法院裁判文书网刊登的最新司法判例中明确指出违法出借资质应与挂靠人共同承担连带付款责任。1．陕西省高级人民法院（2020）陕民终693号民事判决，2．中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民申2300号民事裁定，3．青海省高级人民法院（2021）青民再140号民事判决，观点是：挂靠人以被挂靠人的名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。结合本案，***挂靠海纳公司借用资质进行施工，海纳公司设立了案涉工程项目部，***以项目部的名义对案涉工程进行施工管理，海纳公司在签订分包合同、收据上加盖印章，及***出示的授权书等，足以使**、***相信，***系代表海纳公司。二审法院仅判决***、**个人承担给付责任，利益失衡，放纵了海纳公司的过错行为。 二、二审法院认定海纳公司不承担责任存在法律适用错误。二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，以承包人及转包人承担连带责任需法律、司法解释明确规定为由，改判海纳公司不承担责任，忽略了案件关键事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条（《中华人民共和国民法典》第一百六十七条）之规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”本案中，海纳公司出借资质后，疏于管理，就***将工程分包及***不依约支付工程款之行为采取放任态度，对作为实际施工人的**、***未及时获取工程款之结果，主观上有过错，客观上亦有因果关系，应类推适用过错责任原则，判令海纳公司承担连带责任。海纳公司在其承担责任后，有权依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，向***再行追偿。况且，根据庭审查明事实，海纳公司虽主张已向***支付相关款项，但并无证据提交，在尚欠***款项的基础上，判令其承担责任，并未损害其权利。另外，关于工程保证金19万元的性质以及应该由谁承担的问题。海纳公司、***收取保证金19万元并出具收条，且加盖海纳公司的印章，虽海纳公司主张印章为假，且与海纳公司无关，但其未提交相应证据证实，始终也未提出印章鉴定申请。但，鉴于海纳公司与***之间的挂靠关系，且海纳公司允许***挂靠从事工程建设，是对***的概括性授权，收取工程保证金的行为亦属于海纳公司的授权范围内。***主张该笔保证金为甘肃金昌项目支出，但并无证据证明。现涉案工程验收合格并已交付使用，故19万元保证金理应向**、***予以退还，由于海纳公司明知挂靠属违法行为，却让***借用其资质，该行为违反了法律的强制性规定，故对19万元保证金承担连带退还责任。 铁塔公司提交意见称，本案中，铁塔公司作为发包人，将案涉工程发包给海纳公司，铁塔公司已经向海纳公司支付完毕案涉施工项目工程款，不存在发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的法定情形，铁塔公司不承担向实际施工人**、***支付工程款的责任。一审法院作出的一审判决，对此予以查明，二审法院作出的二审判决对一审查明的该事实予以确认。铁塔公司认为一、二审判决驳回**、***对铁塔公司的诉讼请求判决公正合理，依法应予维持。至于**、***与海纳公司、***、**之间责任承担问题与铁塔公司无关，请人民法院依法公正裁决。 海纳公司提交意见称，**与海纳公司无合同关系或者其他法律关系，海纳公司不应承担支付工程款的义务。海纳公司依据与***签订的《工程项目施工合作经营协议书》向***支付了全部工程款，不再有工程款的支付义务。 本院经审查认为，关于是否有新的证据，足以推翻原判决的问题。**、***申请再审提交的中国铁塔工程审计定案表等13页证据，在原审中已经提交，并经原一、二审庭审各方当事人举证质证，不属本再审审查案件的新的证据，本院不再审查。故，**、***此节申请再审事由不能成立。 关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明及适用法律是否确有错误的问题。主要涉及海纳公司应否承担责任。**、***在其申请再审事实与理由第一部分认为***虽挂靠海纳公司，但其原审提交的《劳务合作协议》（以下简称《协议》）、收据等证据可证明其有理由相信***为海纳公司的代表，海纳公司应承担责任。经查，虽***与海纳公司青海项目部所签订的《协议》《收据》盖有海纳公司青海项目部印章，但实际履行过程中，**将预付材料款46万元和10万元付给***指定的个人**账户，还将30万元甘肃金昌项目保证金付给***个人；2019年12月23日***就上述46万元、10万元及30万元以农民工工资名义向高**出具77万元《欠条》，载明“……，该项目由***承建，欠**等人的人工工资”，并未加盖海纳公司青海项目部印章。即上述款项并未支付给海纳公司，且从《欠条》内容看系***个人欠付。故，**、***未能提供充分证据证明***代表海纳公司，原二审判决认定海纳公司不承担责任并无不当，适用法律亦无不当。**、***此节申请再审事由均不能成立。 **、***申请再审提出的（2021）最高法民申2300号民事再审审查案、（2021）青民再140号民事再审案，并非指导性案例，两案与本案案情不同，不能作为本案的裁判依据。 综上，**、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回**、***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　王　娟 审 判 员　*** 二〇二三年八月二十四日 法官助理　王　微 书 记 员　***