北京长迪建筑装饰工程有限公司、新妈妈（北京）母婴护理院与北京龙豪百年装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终4382号

上诉人（原审被告、反诉原告）:新妈妈（北京）母婴护理院，住所地北京市朝阳区华严北里51号楼。

法定代表人：潘昕，院长。

委托诉讼代理人：肖枫，北京市易行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京龙豪百年装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇京开路西侧北京飚力机电有限责任公司院内5幢201。

法定代表人：刘正坤，总经理。

委托诉讼代理人：周锋金，北京肇文律师事务所律师。

原审第三人：北京长迪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街12号综合科研楼三层（西南1-4）。

法定代表人：钟燕龄，董事长。

委托诉讼代理人：边长军，男，1970年2月10日出生。

上诉人新妈妈（北京）母婴护理院（以下简称新妈妈护理院）因与被上诉人北京龙豪百年装饰工程有限公司（以下简称龙豪百年公司）、原审第三人北京长迪建筑装饰工程有限公司（以下简称长迪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第00641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成由法官李春香、周熙娜、王奔组成的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新妈妈护理院法定代表人潘昕及委托诉讼代理人肖枫、被上诉人龙豪百年公司法定代表人刘正坤及委托诉讼代理人周锋金、原审第三人长迪公司委托诉讼代理人边长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新妈妈护理院上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由龙豪百年公司承担。事实及理由为：一审判决存在漏判，一审法院已追加第三人，且在判决书中也有表述，但一审判决未对第三人长迪公司是否承担责任予以判决；一审判决违法分配举证责任，龙豪百年公司作为合同履行的义务人及主张履行了合同的义务人，应提供其是否全面或部分履行施工义务的基本证据，一审法院在龙豪百年公司只提供一小部分履行义务的证据的情况下，违法将龙豪百年公司负有的举证责任强加给新妈妈护理院是错误的；涉案工程未经双方认可或法律规定的竣工验收；龙豪百年公司已明确自认只是进行了部分施工，新妈妈护理院也明确主张龙豪百年公司只进行了部分施工，有多项未进行施工是他人施工，但一审法院还是按照龙豪百年公司的主张全部判决；一审法院在没有证据的情况下虚构新妈妈护理院在鉴定过程中进行部分装修和修缮属于自相矛盾；合同被确认无效，违约条款也应无效，工程未经结算验收，新妈妈护理院不应支付利息；新妈妈护理院支付的工程款包含税金，一审法院未支持新妈妈护理院主张交付工程发票的请求是违法的；新妈妈护理院曾多次提出明确施工范围，但鉴定机构推诿，一审法院不予明确确认，造价鉴定的依据也不合法，且新妈妈护理院不存在阻挠鉴定的事实。

龙豪百年公司辩称：一审判决有充分的事实依据和适当的法律依据，新妈妈护理院的请求没有事实与法律依据，依法应当驳回；第一，新妈妈护理院在一审开庭时已经承认龙豪百年公司完成了所有的工程，除了墙衣；第二，新妈妈护理院提出已经支付龙豪百年公司超过其承认的支付款项，与新妈妈护理院说的没有完全履行合同是不符的；第三，一审中新妈妈护理院称2012年10月30日下午新妈妈护理院与龙豪百年公司就工程维修部分召开会议，如果龙豪百年公司没有完成合同约定的所有义务，新妈妈护理院不会和龙豪百年公司开会研究维修问题；第四，龙豪百年公司完成工程施工后，办理了两份检测报告，也可以证明龙豪百年公司完成了合同约定的所有工程；第五，一审中新妈妈护理院说龙豪百年公司只完成了一部分工程，其他工程都是别人完成的，一审法院让其提交证据，但新妈妈护理院并未提供证据予以证明。以上五点可以充分证明龙豪百年公司依据合同履行了自己的全部义务，新妈妈护理院理应按照合同约定向龙豪百年公司支付工程款项。至于合同延期的问题及工程质量问题，一审判决书中做了详细的陈述，龙豪百年公司没有其他意见了。

长迪公司述称：同意龙豪百年公司的意见。

龙豪百年公司向一审法院起诉请求：1.判令新妈妈护理院支付龙豪百年公司工程款520180.41元；2.判令新妈妈护理院每日按应付工程款（520180.41元）万分之五的标准，向龙豪百年公司支付自2012年3月1日起至实际支付之日止的逾期违约金。

新妈妈护理院向一审法院反诉请求：1.龙豪百年公司另行交付施工图纸和已付工程款的发票；2.龙豪百年公司赔偿因迟延交工而给新妈妈护理院造成的损失328064元；3.龙豪百年公司支付迟延交工的违约金43605元；4.龙豪百年公司支付新妈妈护理院已经支付的维修费用22800元；5.龙豪百年公司返还多支付的工程款927239.93元；6.龙豪百年公司承担继续维修的义务。

一审法院认定事实：2011年11月16日，新妈妈护理院（发包人、甲方）与龙豪百年公司（承包人、乙方）签订《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称合同），约定：乙方承包新妈妈母婴护理院室内装修工程，工程地点位于×××，工程内容”见北京长迪建筑装饰工程有限公司投标文件内容”，承包范围为图纸范围内；承包方式为乙方包工、包全部料；总工期60日（为日历工期，并包括法定节假日），开工日期2011年11月1日，竣工日期2011年12月30日；发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的；（2）工程量增加、设计变更的；（3）甲方未按时验收隐蔽工程的；（4）甲方未按时供应合同约定的材料和设备的；（5）7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的；（6）甲方未按时支付工程款的；（7）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的；（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的；本工程价款总计186万元（最终结算以甲乙双方确认结算单为准）；本工程价款可在下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减；（2）甲方确认的设计变更或工程洽商；（3）符合”3.6.1”约定的其他工期顺延条件之一的；（4）双方约定的其他增减或调整；预付款为工程总价的30%，支付时间为工程开工前2天，即558000元；甲方未按约定支付预付款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3日内仍不能支付，乙方可延期开工；第二批款，11月30日支付工程款的40%，即744000元；第三批款，工程验收付工程的25%，即465000元；一年无质量问题一次性支付下余工程款的5%，即93000元；甲方派驻本工程项目的代表为许常涛，乙方派驻本工程的项目经理为刘正坤，是乙方在本工程项目中的代表；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款0.05%违约金；由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的0.05%支付违约金。

2011年11月1日，新妈妈护理院与案外人长迪公司签署《北京市建筑安装工程施工合同》，该案双方当事人确认，该合同仅作为行政机关备案使用，长迪公司并非合同的实际履行方。龙豪百年公司在装修涉案工程时并无相关施工资质。2012年1月15日，新妈妈护理院与龙豪百年公司签署《关于装修工程竣工验收说明》，主要内容为：新妈妈护理院与北京长迪建筑装饰工程有限公司室内装修工程”质量竣工验收记录”只作为给朝阳区建委备案用，不作为工程验收和结算使用。真正的工程竣工验收说明以新妈妈护理院与龙豪百年公司签订的为准。由于春节原因，工人急于回家，于2012年1月16日工人离开施工现场，春节后再回来继续施工并验收。

合同签订后，龙豪百年公司于2011年11月1日进场开工。涉案工程的室外部分于2012年1月4日验收并结算。2012年3月，新妈妈护理院开始使用涉案工程的室内部分。关于竣工验收情况，双方陈述不一致，龙豪百年公司称，室内工程于2012年1月10日竣工并验收；新妈妈护理院则主张室内工程未经过竣工验收。双方一致确认，新妈妈护理院已向龙豪百年公司支付工程款153万元，其中包括室外工程的结算款10万元。

2012年10月30日下午，双方因工程维修问题召开工程会议，会议涉及到的工程质量问题包括：门厅漏水、洗澡间下水慢、房间隔音差、铁门生锈、地板起包、门缝进水、地板开胶、婴儿室监控黑屏、游泳馆墙砖问题、宿舍门打不开、纱窗更换、塑钢窗框有裂痕、下水道反味等。龙豪百年公司认可参加过此工程会议，但主张会议内容没有这么多。

诉讼中，经龙豪百年公司申请，该院委托北京兴中海建工造价咨询有限公司就涉案工程的装修造价进行鉴定。鉴定过程中，双方对于龙豪百年公司在室内工程部分的施工范围存在争议。新妈妈护理院对于龙豪百年公司单方制作的工程结算合价表不予认可，但对于有双方指定工程负责人签字的已确认工程量单予以认可。关于施工范围，龙豪百年公司认可室内工程中的墙衣部分系新妈妈护理院另找他人施工完成。2015年5月28日，北京兴中海建工造价咨询有限公司出具兴中海建鉴字【2015】02号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：×××装修工程造价确定金额为1775295.09元、无法确定金额为267370.21元、无法鉴定金额为7515.11元。该鉴定意见书中载明：”工程量确认单部分，原门头拆除、门口扩大、原玻璃门及玻璃隔断拆除、职工储物柜移位，无竣工图纸无法计价，现场无法勘查，我司暂按原告申请金额2500元列为无法鉴定项，由法院裁判；除确认单及竣工图外部分，地面自流平、防盗窗刷漆、地面大理石开灯孔、挤塑聚苯板保温、墙面抹灰、弱电工程、五金、太阳能等项目无竣工图纸，现场无法勘查，我司暂按原告申请工程量计算出相关费用，列为无法确定项，由法院裁判，涉及金额267370.21元；大堂弧形玻璃、包管道等项目无竣工图纸无法计价，现场无法勘查，我司暂按原告申请金额4768元列为无法鉴定项，由法院裁判。”

双方对于上述鉴定报告均提出异议。龙豪百年公司主张，鉴定意见中”无法确定金额”系由于新妈妈护理院对于鉴定机构的现场勘验工作不予配合所造成，而”无法鉴定金额”也是由于新妈妈护理院后期装修行为有关，因此，这两项造价金额均应由新妈妈护理院负担。新妈妈护理院主张，对于鉴定机构所依据的竣工图不予认可，该图纸只是双方为在行政机关备案使用，并非实际施工情况，龙豪百年公司的实际施工量并没有这么多。

需要指出的是，在进行室内工程造价鉴定的过程中，新妈妈护理院多次阻挠鉴定机构进入涉案工程开展鉴定工作，导致诉讼拖延。鉴于新妈妈护理院多次要求该院明确施工范围后再行鉴定工作，该院释明新妈妈护理院应当提交证据佐证其主张的另找他人施工的具体情况和实际支出情况，但新妈妈护理院并未提交相关证据。

上述鉴定进行过程中，新妈妈护理院亦申请鉴定，要求就涉案工程确认单中需要维修、返工、更换材料的部分工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定，该院委托北京永达信造价咨询有限公司就新妈妈护理院的申请内容进行鉴定。后因新妈妈护理院未缴纳鉴定费，该鉴定被退回。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该案中，龙豪百年公司并无装修涉案工程的相关资质，故新妈妈护理院与龙豪百年公司所签合同应当被认定为无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方对于室外工程的竣工验收及结算没有异议，且已经支付完毕，该院对此予以确认。关于室内装修工程，是双方在该案中争议的焦点。具体争议内容包括：1.室内装修的范围；2.室内装修的质量；3.新妈妈护理院另找他人维修的费用。关于室内装修的范围，新妈妈护理院主张鉴定机构依据的工程图纸系备案图纸，并非真实的施工情况，但经该院释明后，新妈妈护理院并未提交证据证明其另找他人施工的具体情况，且室内装修工程未经竣工验收和结算，已于2012年3月投入使用至今，故该院对于新妈妈护理院提出的装修范围的质疑不予采信。关于室内装修的质量，根据司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经竣工验收，由新妈妈护理院一直使用至今，新妈妈护理院现以工程质量抗辩，该院不予采信。关于涉案工程的返修费用问题，该院对于新妈妈护理院提出的修复造价鉴定予以准许，但由于新妈妈护理院未及时缴纳鉴定费用导致鉴定被退回，且新妈妈护理院未提交其他相关证据，故该院对其要求龙豪百年公司支付维修费用的请求不予支持。从新妈妈护理院支付工程款的具体情况来看，其存在多次延迟付款的情节，龙豪百年公司称工程延期与工程款拖延密切相关，该院予以采信，故新妈妈护理院要求龙豪百年公司支付迟延交工的损失及违约金的请求该院不予支持。

根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程的总造价金额为2050180.41元，其中无法确定金额为267370.21元、无法鉴定金额为7515.11元。对于这两部分的认定，该院认为，双方该次诉讼拖延时间过长，而诉讼时间过长的主要原因在于新妈妈护理院在鉴定过程中阻挠和不予配合，在此过程中，新妈妈护理院又自行对涉案工程进行了部分装修和修缮，进而导致鉴定结论无法体现工程交付前的状况，由此产生的不利后果应当由新妈妈护理院承担，故该院对于鉴定意见的全部结论予以采信，故新妈妈护理院应当向龙豪百年公司支付的工程款金额为520180.41元。龙豪百年公司主张的逾期违约金计算标准依据的是双方所签合同，但该合同应属无效，龙豪百年公司据此主张违约金，依据不足，由该院依法变更其逾期利息的计算标准。至于新妈妈护理院要求龙豪百年公司交付施工图纸和已付工程款发票的请求，缺乏合同依据，该院不予支持。新妈妈护理院要求龙豪百年公司返还的工程款，缺乏证据支持，该院不予支持。至于新妈妈护理院要求龙豪百年公司承担继续维修的义务的请求，并无具体维修事项的要求，该院无法支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，该院判决：一、新妈妈护理院于判决生效后十五日内向龙豪百年公司支付剩余工程款五十二万零一百八十元四角一分；二、新妈妈护理院于判决生效后十五日内按中国人民银行同期贷款利率的标准向龙豪百年公司支付上述工程款自2012年3月1日起至实际给付之日止的逾期利息；三、驳回龙豪百年公司的其他诉讼请求；四、驳回新妈妈护理院的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，龙豪百年公司提交的证据有：1.建设工程消防设计备案受理凭证，证明工程开工前已办理消防设计备案；2.建设工程竣工验收消防备案受理凭证，证明工程项目已经进行消防备案；3.电气防火技术检测报告，这是龙豪百年公司找第三方做的，证明整个工程已经完工，龙豪百年公司才去做了电检；4.建筑消防设施检测报告，证明工程项目完工后进行了消防备案，证据3和证据4这两份检测报告是工程验收的前置条件。新妈妈护理院对证据1、证据2的真实性不予认可，认为证据来源不合法，且一审中龙豪百年公司没有提供，不能作为新证据使用，对证据3、证据4，认为不属于新证据，受理凭证和检测报告的编号不对应，这两份检测报告也不能证明龙豪百年公司履行了合同义务，与2012年1月15日的竣工说明相互矛盾，这两份检测报告是之前形成的，1月15日的时候工程还没有完工，而且龙豪百年公司也自认在1月16日离场的时候工程没有完成，龙豪百年公司说离场的时候只剩墙衣修补的事实不存在，龙豪百年公司未提供履行义务的证据。两份检测报告不能证明工程已经变更。正常竣工验收有许多单项，单项检测完才能进行总的工程竣工验收。长迪公司认可龙豪百年公司提交的证据，提出在工程基本完工以后才能进行电气和消防的检测，才能完成整体工程的验收。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：一审期间新妈妈护理院主张因龙豪百年公司未完工、其另行找人施工，除了双方签字确认的材料，其他的工程都是新妈妈护理院找其他公司和临时民工施工的，二审庭审过程中新妈妈护理院提出另行找人施工是指墙衣部分，其他的没有做。

本院认为：龙豪百年公司并无施工涉案工程的相关资质，龙豪百年公司借用有建筑施工企业资质的长迪公司的名义，与新妈妈护理院签订的《北京市装饰装修工程施工合同》，违反了我国建筑法律法规的强制性规定，应属无效。

关于龙豪百年公司的本诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案中，龙豪百年公司施工的室外部分，已经竣工验收并结算，双方对工程价款无异议，本院予以确认；对于龙豪百年公司施工的室内部分，龙豪百年公司主张已施工完毕，并提交了合同、工程量确认单、工程图纸、建筑消防设施检测报告等作为证据，新妈妈护理院主张工程未完工、另找他人施工，应承担相应的举证责任，但其在一审法院释明的情况下未提交可以证实其另找他人施工的证据材料，且新妈妈护理院在2012年3月即开始使用涉案房屋，在2012年10月召开的工程会议中未提出工程未完工的问题，在2013年3月26日一审法院第一次庭审时新妈妈护理院亦未提出工程未完工的抗辩意见，故本院对新妈妈护理院提出的工程未完工的主张不予采纳。新妈妈护理院应支付龙豪百年公司相应的工程款及逾期付款的利息。关于《工程造价鉴定意见书》，因新妈妈护理院使用房屋后自行对工程进行了改动，且在鉴定过程中新妈妈护理院又多次阻扰鉴定机构进入涉案场地开展鉴定工作，鉴定意见无法完全体现工程交付时的真实状况，由此产生的不利后果应由新妈妈护理院承担。一审法院认定新妈妈护理院应按照鉴定机构的鉴定结论向龙豪百年公司支付剩余工程款，并无不当。

关于新妈妈护理院的反诉请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。新妈妈护理院要求龙豪百年公司支付维修费用，首先涉案工程未经验收新妈妈护理院即投入使用，其次新妈妈护理院未及时缴纳鉴定费导致其提出的修复造价鉴定被退回，故新妈妈护理院以工程存在质量问题为由要求龙豪百年公司支付维修费用的请求，不应予以支持；新妈妈护理院要求龙豪百年公司继续维修，首先未提供合理的依据，其次诉讼请求中并无具体维修事项，本院无法支持；新妈妈护理院主张因龙豪百年公司迟延交工造成的损失及违约金，根据案件查明的事实新妈妈护理院存在迟延付款及未付款的情节，且新妈妈护理院未提交证据证明迟延交工对其造成的具体损失，新妈妈护理院该部分诉求，于法无据；新妈妈护理院要求龙豪百年公司交付施工图纸和已付工程款发票的请求，因双方在合同中对此无明确约定，一审法院予以驳回，并无不妥。

新妈妈护理院上诉认为一审法院存在漏判、未对第三人长迪公司是否承担责任予以判决，本院认为长迪公司作为本案非独立请求权第三人，龙豪百年公司和新妈妈护理院均未诉求长迪公司承担相应责任，故一审法院判决结果中未涉及长迪公司，符合法律规定。

综上，新妈妈护理院的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费67000元，由新妈妈（北京）母婴护理院负担（于本判决生效之日起7日内支付给北京龙豪百年装饰工程有限公司）。

一审本诉案件受理费11014元，由新妈妈（北京）母婴护理院负担（于本判决生效之日起7日内支付给北京龙豪百年装饰工程有限公司5507元，余5507元于本判决生效之日起7日交纳），反诉案件受理费9745元，由新妈妈（北京）母婴护理院负担（已交纳）；二审案件受理费20759元，由新妈妈（北京）母婴护理院负担（11014元已交纳，余9745元于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李春香

审　判　员　　周熙娜

代理审判员　　王　奔

二〇一七年三月二十三日

法官　助理　　黄晓宇

书　记　员　　崔　莹