山西威龙建设集团有限公司与***、太原市**生物科技有限公司等合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终303号

上诉人（原审被告）：山西威龙建设集团有限公司，住所地太原市迎泽区新建南路221号502室。

法定代表人：张淑敏，经理。

委托诉讼代理人：王鹏，男，1976年8月10日出生，汉族，系威龙公司工程部经理，住山西省太原市杏花岭区东后小河8号7楼1单元5号。

委托诉讼代理人：胡证，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月4日出生，汉族，湖北省孝昌县人，现住山西省太原市。

委托诉讼代理人：牛立，山西谙正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜道洲，男，1978年5月29日出生，汉族，太原市孝感商会常务副会长，住山西省太原市。

原审被告：太原市**生物科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区晋阳街167号1幢B段3层306室。

法定代表人：张立新，总经理。

委托诉讼代理人：杨江成，山西鼎信泽律师事务所律师。

原审被告：山西绿景房地产开发股份有限公司，住所地山西示范区松庄路28号2幢4层南楼407室。

法定代表人：刘存喜，董事长。

委托诉讼代理人：冯芳莲，女，1982年11月6日出生，汉族，系绿景公司法务，住太原市小店区长治路大唐长风小区7号楼。

上诉人山西威龙建设集团有限公司因与被上诉人***，原审被告太原市**生物科技有限公司、山西绿景房地产开发股份有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西威龙建设集团有限公司（以下简称“威龙公司”）的委托诉讼代理人王鹏、胡证，被上诉人***及其委托诉讼代理人牛立、颜道洲，原审被告太原市**生物科技有限公司（以下简称“**公司”）的委托诉讼代理人杨江成，山西绿景房地产开发股份有限公司（以下简称“绿景公司”）的委托诉讼代理人冯芳莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威龙公司上诉请求：1、撤销原审判决,即(2019)晋0105民初9109号判决,依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。(一)错误认定案外人冯某与被上诉人、车选合签订《垫资认定书》系代表上诉人职务行为。冯某系上诉人派往管理上诉人从原审被告**公司、绿景公司承揽的案涉工程的管理人员,这一点上诉人是确认的,但原审判决据此认定冯某与被上诉人、车选合签订的《垫资认定书》系代表上诉人的职务行为是严重错误的,理由如下:1、被上诉人与上诉人之间不存在合同关系。被上诉人冯某、车选合所签《垫资认定书》上没有经过上诉人的盖章确认,是自然人个人之间的行为,不是上诉人意思表示的体现。2、被上诉人与冯某、车选合之间签订有《三人合作协议》,且冯某不构成对上诉人的表见代理。被上诉人与冯某、车选合之间签订有《三人合作协议书》,根据该协议书,被上诉人对冯某的身份充分知情,且被上诉人也长期接触施工企业人员,类似的合作也不止此一件。协议书约定了三人按比例承担出资和风险,是被上诉人与冯某、车选合之间的真实的意思表示,被上诉人对出资的风险及后果充分知情,显然,冯某不构成对上诉人的表见代理。而根据合同相对性原则,被上诉人应当向《三人合作协议书》的签订主体主张权利。3、冯某不具有代上诉人确认承担较大金额款项的权限。冯某不是上诉人的法定代表人,仅是案涉三个工程项目的管理人员。根据国家住建部《建设工程施工合同》示范文本中对项目经理的解释为:“由承包人任命并派驻施工现场,在承包人授权范围内负责合同履行,且按照法律规定具有相应资格的项目负责人”。原审中被上诉人提交的冯某的授权书明显系伪造,且就算是该授权书的内容所载,冯某的权限也仅限于投标,签订合同事宜。同时,也无其他证据证明冯某有代表上诉人确认承担较大金额款项的权力。(二)错误认定原告为案涉三个项目的施工承包人。按照工程规模,建设工程可以分为建设工程项目(单项工程)→单位工程→分部工程→分项工程。案涉三项工程属于建设工程种的分项工程,工程内容单一,是建设工程项目中的最低单位,工程施工的现场管理简单,项目经理冯某依托公司项目管理支持,在***、车选合均知情的情况下,三人签订《三人合作协议》,三人之间实质上仅有资金借贷、劳务合作的关系。本案中也无证据证明被上诉人介入了案涉项目的项目管理。因此,原审判决认定被上诉人属于案涉三个项目的“施工承包人”错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用法律依据《民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的,经债权人同意或者人民法院裁决,可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,由人民法院判决强制偿还;《合同法》第六十条第一款:当事人应当按照约定全面履行自己的义务;《民事诉讼法》第六十四条第一款:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。上诉人认为,因原审判决认定冯某与原告、车选合签订《垫资认定书》系职务行为属事实认定错误。因此,原审判决基于错误的事实认定而适用上述法律规定认定被上诉人与上诉人构成债务关系系属于法律适用错误。三、原审判决存在的其他问题。1、原判决产生的不良示范效果。如原审判决被支持,则等于是认可了可以不考虑代表公司履行职务的人员的权限,不考虑履职人员与第三方关系,只要该人员确认的文件,作出的说明,均可以归责于公司,这无疑将大幅增加给公司的经营风险。2、原审判决本身存在矛盾。原判决认定被上诉人与上诉人建立债务关系的原因是冯某与被上诉人、车选合签订《垫资认定书》属于代表上诉人的“职务行为”,但又认定被上诉人与上诉人属于施工承包关系。

被上诉人***辩称，一、原审判决认定事实正确。1、冯某在《垫资认定书》签字是职务行为。上诉人授权委托其员工冯某,与原审被告签订了《太原市**生物科技研发中心二期外墙装修施工合同》、《绿景未来城16#楼室内装修施工合同》及《绿景未来城办公楼外墙装修施工合同》三个合同。上诉人员工冯某不仅是上诉人签订合同的委托代理人,也是上诉人实施合同的项目经理。这一点上诉人在一审开庭及上诉状中予以明确承认.冯某作为项目经理代表上诉人全面负责上述三个项目的具体施工工作。《垫资认定书》虽没有上诉人签章,但是对账是在上诉人负责人组织下多次进行,尤其是全部票据都经过双方核对认可,数字也是实际参与施工的上诉人项目经理、员工及上诉人公司的财务人员签字确认的。上诉人对最终确认的垫资数字没有提出质疑。至于上诉人没有签章是上诉人自己的责任导致,原审依法认定《垫资认定书》的真实有效性是正确的。2、答辩人是实际施工人之一,一直参与三个项目的前期准备、全部施工包括后续与原审被告之间的结算工作。正是基于对上诉人及项目经理的信任,才在工程中垫资。上诉人的员工冯某,作为项目经理全权负责项目施工工作,其代表上诉人对账及对垫资项目和数字的签字都属实,《垫资认定书》是对答辩人垫资款项的核对确认。二、原审判决适用法律正确。答辩人通过《垫资认定书》确定了在三个项目中的垫资数额,从而明确了与上诉人之间的合同之债,因此一审判决适用《民法通则》和《合同法》的相关规定适用法律正确。三、本案不存在其他问题。答辩人作为实际施工人之一,在上述工程施工中不仅付出了艰辛劳动,还为了保障顺利施工,四处筹借款项给上诉人垫资。上诉人对答辩人的垫资情况完全清楚,但却不诚信诉讼,制造借口,推卸自身的法律责任。时至今日,答辩人不仅自己作为实际施工人的合法权益得不到保障,连自己的垫资款也迟迟无法要回。原审判决是公平和公正的判决,维护了答辩人的合法权益。综上所述,原审判决认定事实和适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。

原审被告**公司述称，根据上诉人的上诉事实与理由及被上诉人的答辩。本案认定的垫资之债是合同之债。正是因为债的相对性，被上诉人只能向上诉人主张，与**公司、绿景公司没有关系。连带责任的承担必须有合同约定，**公司与被上诉人之间没有签订过任何的合同，也没有相关的法律规定，原审判决被上诉人驳回其诉讼请求的连带责任是有事实依据和法律依据。

原审被告绿景公司述称二审审查的范围与上诉请求有关的事实和法律适用问题，原审判决作出以后，被上诉人对绿景公司并未提出上诉，也就是说被上诉人与绿景公司之间没有了争议。绿景公司与上诉人的施工合同已经履行完毕。施工款项也基本结清。故被上诉人与冯某的纠纷与绿景房地产公司没有关系。

***向一审法院起诉请求1、依法判令被告威龙公司支付原告装修工程款共计796496元及利息;2、依法判令被告威龙公司支付原告工资210000元;3、依法判令被告**公司、绿景公司对上述第一项请求承担连带支付责任;4、依法判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2016年,被告绿景公司作为发包人与被告威龙公司作为承包人签订了两份施工合同,分别约定由被告威龙公司对被告绿景公司发包的绿景未来城办公楼外墙装修工程、绿景未来城16#楼室内装修工程进行施工。2016年4月8日,被告**公司作为发包人与被告威龙公司作为承包人签订了一份《太原**生物科技研发中心二期外墙装修施工合同》约定由被告威龙公司对被告**公司发包的位于太原市晋阳街167号的太原**生物科技研发中心二期外墙装修进行施工。上述三份施工合同承包人处均加盖了被告威龙公司公章,冯某签字。在上述施工合同履行过程中,原告在上述三个项目中参与了施工。2018年3月28日,冯某与原告、车选合签订了一份垫资认定书,主要内容有:“以上三个项目已全部安全竣工,.......2016年4月19日,冯某授权***开始筹备、组织管理班组、组织劳动力及组织原材料,开工后进行项目工程协调管理。因工期紧、材料紧缺,***为按时完成项目合同任务,积极筹措现金到税务代交税款、付材料款及人工费等,经核算最终核定***在**项目、绿景16#楼项目及绿景21#楼项目所垫资现金共计796496元(详见附表:绿景、**项目支付明细表2016年9月至2017年2月)。由于上述款项是为了三个项目工地正常运转而暂借***的,....现由威龙公司接管结算等事宜,由威龙公司尽早安排资金归还***上述垫资款796496元。以上三个项目施工中,冯某为威龙公司委托项目负责人、***和车选合作为项目管理,约定暂付三人每人每月一万元作为部分工资及项目日常费用,但时至今日已有两年未付款。”该份垫资认定书落款处有原告、冯某、车选合、冯蕊签字捺印.原告据此垫资认定书主张被告支付其装修工程款共计796496元及利息,并主张被告威龙公司按照认定书约定的每月1万元标准支付其工资210000元,被告威龙公司则认为该垫资认定书明确约定了原告与冯某之间是借贷关系,被告威龙公司不应承担责任。被告**公司、绿景公司对该份垫资认定书的意见是不予认可。被告威龙公司提供了一份原告、冯某、车选合于2016年7月1日签订的三人合作协议书,该协议书载明:“三人为经营**生物外立面装修工程,绿景21#楼外立面装修工程,绿景16#楼室内装修工程而缔结本协议...全体合伙人以威龙公司名义从事经营......合伙关系从2016年6月25日起至项目合同履约完成,工程质保期满、质保金返还完分配后并无债务问题后终止。.....合作期间三人各自按10000元每月支付工资。”被告据此协议书主张原告、冯某、车选合是基于冯某在威龙公司参与项目形成了合伙关系。原告对该协议书的真实性认可,但是认为建设工程项目不允许违法转包,该协议是无效的,且协议签订后并没有实际履行,原告实际施工并垫资了，被告**公司、绿景公司对该合作协议不予认可。庭审中,原告申请冯蕊出庭作证,冯蕊陈述自2016年9月开始我所在的财务公司安排我负责被告威龙公司的账务记账,2017年3月份开始被告威龙公司聘我到案涉项目坐班,前期工资是项目上垫付的,之后是被告威龙公司的劳资员姚海玲向我发放工资。后因我的手受伤,就不干了,也没有办理入职手续。垫资认定书及支付明细表上是我本人的签字,当时参与对账的有被告威龙公司的项目经理武生元、财务部人员、冯某、***、车选合。原告认为冯蕊是被告威龙公司的财务,参与了对账,可以证明原告确实垫资796496元。被告威龙公司认为冯蕊是原告及冯某、车选合三人聘请的管账人员,但是认可冯蕊的工资后期是由被告威龙公司发放的,也认可姚海玲是威龙公司的员工。关于冯某的身份,原告陈述冯某是案涉三个项目的项目经理,冯某以被告威龙公司的名义让原告去案涉三个项目干活,原告主要负责项目的现场施工、购买材料、项目管理、组织劳动力。被告威龙公司陈述冯某为其公司员工,负责上述三个项目的管理。被告**公司、绿景公司称施工合同均是冯某代表被告威龙公司与其签订的,冯某有被告威龙公司的授权。

一审法院认为，本案争议的焦点为原告是否有权要求被告威龙公司支付其垫付的工程款及被告**公司、绿景公司是否应当承担连带责任。首先,关于第一个争议焦点,案涉垫资认定书是原告与冯某、车选合进行对账后签署的,该垫资认定书已确认原告为案涉三个项目共垫资796496元,原审法院对原告为案涉三个项目垫资796496元的事实予以确认。而被告威龙公司认可冯某为其员工,是案涉三个项目的项目经理,故冯某作为被告威龙公司员工在垫资认定书签字是一种职务行为,代表的是被告威龙公司的意志,故原告要求被告威龙公司支付其垫资的工程款796496元的诉讼请求,原审法院予以支持。关于原告主张垫付工程款796496元的利息的诉讼请求,因被告威龙公司一直未支付原告垫付的工程款,应从垫资认定书签订次日起即2018年3月29日支付原告该款按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。其次,关于第二个争议焦点,原告为案涉三个项目进行垫资,与作为案涉三个项目的施工承包人即被告威龙公司形成的是一种债权债务关系,故原告要求被告**公司、绿景公司承担连带支付责任,于法无据,原审法院不予支持。关于原告要求被告威龙公司支付其工资的诉讼请求,属于另一法律关系范畴,在本案中不做处理。关于被告威龙公司认为原告与冯某之间系借贷关系,原告应向冯某主张权利的抗辩意见,与查明事实不符,原审法院不予采纳。关于被告威龙公司认为根据三人合作协议书原告与冯某、车选合之间系合伙关系的抗辩意见,因该合作协议系原告与冯某、车选合之间的内部协议,不能作为对抗原告为被告威龙公司垫资后向被告威龙公司主张权利的事由,且在案涉三个项目的结算中也是由被告威龙公司作为承包人与发包人被告**公司、绿景公司结算的,故对于被告威龙公司的该抗辩意见,原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告威龙公司于本判决生效后十日内支付原告***垫资款796496元,并支付该款自2018年3月29日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6929元(原告已预交),由被告威龙公司负担5483元,由原告***负担1446元。

本院二审期间，上诉人申请冯某出庭作证，冯某陈述：本案中三个项目是我联系的，是我找到***、车选合一起干的，是我们三个人的项目。我们三个人签订有《三人合作协议》，合作协议约定我们平摊出资、分配盈余和债务承担，按照我40%，***30%、车选合30%计算。由于我的身份关系，由上诉人与发包方签订的施工合同，项目的施工等全部事项由我们三个人自负盈亏，2016年由于资金跟不上，我们从威龙公司借款支付项目上的费用，2016年借款总计380万元，威龙公司财务帐目都记的是我的借款。《垫资认定书》是2018年初项目进入结算，***与我对帐后签订的，***也给我确认了垫资款项，目的是为了以后***与我结算时作为分配利润或承担亏损的依据，但这里的明细只是根据表面记载列的，后来我了解到很多是不确定的，部分我已取得相关的证明材料，也只能到与***结算时再说。到现在我仍未与***结算。《垫资认定书》上的冯蕊是***的满堂红劳务公司使用的会计,***说与他同住一个楼,人可靠,***让冯蕊帮我们记帐,冯蕊的工资一开始直接从项目资金中由***支付,后从威龙公司支付过两次,是我们向威龙公司支付。针对证人冯某的证言，上诉人***认为上诉人申请证人出庭不符合法律规定，冯某是上诉人的项目经理，又是上诉人的所谓债务人，与上诉人有利害关系，其证言关于对帐是否受上诉人指派以及关于三人合作及《垫资认定书》其签字确认的事实否认，与其他证人证言及事实不符，应依法不予采信。除申请证人出庭外，上诉人还向法庭“冯某向威龙公司借款明细，”证明三人合伙无力支付工程款项，冯某向上诉人借款。根据现有的结算款无法填补借款。也就是说工程项目是亏损的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对该证据，***认为该证据的关联性与本案无关。从上诉人举证的时间来说不属于新证据。新证据是指原审判决之后二审之前才获得的证据。但该证据应该是在原审开庭前就已经形成了。另外该借款情况我们不清楚，我们随便翻阅了一下，冯某除了涉案的项目之外与威龙公司还干了别的工程，在第二页的借款就不属于涉案的工程，是其他工程的借款。更加充分证明冯某是上诉人的项目经理。**公司与绿景公司均认为该证据与其无关。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的主要焦点为***、冯某、车选合、冯蕊等人签字捺印的《垫资认定书》的法律效力能否及于上诉人威龙公司。第一，根据威龙分司分别与**公司、绿景公司签订的三份《施工合同》、一系列的建筑材料、工程设备订购和租赁合同以及威龙公司的自认，冯某系威龙公司派往管理案涉工程的管理人，冯某也实际履行了项目管理职责。冯某在《垫资认定书》上的签字行为应认定为是其履行项目管理人职责的行为，威龙公司应对冯某这一行为承担法律责任。第二，《垫资认定书》载明，“因工期紧，材料紧缺，***为按时完成项目合同任务，积极筹措现金到税务代交税款、付材料款及人工款等，经核算最终核定***在**项目、绿景项目所垫资金现金共计796496元”，这些内容表明***的垫资款全部用于威龙公司承包的案涉工程，作为此款的实际使用人，威龙公司亦应偿还。第三，《铝单板订购合同书》、《电动吊篮报停单》、《铝合金型材订购合同书》、《建设工程施工劳务分包合同》等证据均有威龙公司的公章，也有***、冯某、车选合等人的名字和签字，也可以印证威龙公司、***、车选合、冯某均参与了涉案工程的施工管理事务。第四，案涉三个工程项目均是由威龙公司作为承包人与发包人**公司与绿景公司进行最终结算，这也说明应由威龙公司来偿还***的垫资款。综上，威龙公司应对冯某签署《垫资认定书》的行为承担法律后果，应承担偿还***的垫资款的责任。虽然***、冯某、车选合曾签订过《合作协议书》，但并不影响本案中对《垫资认定书》的性质的认定。

综上所述，山西威龙建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11765元，由山西威龙建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 任　华

审判员 郝利亚

审判员 王庆河

二〇二〇年六月九日

书记员 段薇薇