巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司与***、***房屋买卖合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事裁定书

（2017）内08民终238号

上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市**市政工程有限公司，地址巴彦淖尔市临河区，组织机构代码70143XXXX。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：闫军，公司法务部主任。

委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住址内蒙古巴彦淖尔市。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，原系巴彦淖尔市**市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部负责人，现在内蒙古萨拉齐监狱服刑。

上诉人巴彦淖尔市**市政工程有限公司（以下简称**市政公司）因与被上诉人***、***房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**市政公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案所有上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、***挂靠**市政公司的资质进而承包了万德隆房地产公司开发的乌后旗巴音镇盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程，***和**市政公司是挂靠关系，**市政公司未授权其成立所谓的项目部，设立项目部以及刻制公章全部是***自己的行为，完全和**市政公司没有任何关系，实际的承包人、施工人、投资人全部都是***，**市政公司与盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程不存在任何关系。二、**市政公司从来也没有给一审原告等人卖过楼房，更没有收取任何房款，和一审原告没有任何关系。所谓划拨单以及收款收据上盖有**市政乌拉特后旗盘龙园项目部公章以及项目部财务章是***私自刻制的，上诉人完全不知情，更没有给其授权，应该由行为人承担一切法律责任。三、***处分涉案楼房属于无权处分，合同无效就涉及返还。谁拿这些原告的钱，谁就应该返还，而不应该牵扯无辜的**市政公司。四、***出卖涉案房屋不但是无权处分，更违反了法律和行政法规的强制性规定是无效的。另，原审原告没有诉权，原审法院不应当受理原审原告提起的民事诉讼。最高人民法院于2013年10月21日作出法（2003）229号《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，该批复明确规定，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。一审法院判决上诉人**市政公司对***因犯罪行为而被判决的刑事退赔责任承担连带责任没有事实和法律依据。同时，对已生效的刑事判决进行了重复判决。

***辩称，上诉人**市政公司与***之间存在非法挂靠行为，上诉人**市政公司的行为违反了我国现行《建筑法》第28条和第29条关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。***与众位购房人签订房屋买卖合同行为都是以上诉人**市政公司名义实施的，从而导致被上诉人误认并造成财产损失。在此问题上，是上诉人**市政公司与***存在共同过错，由此应该由上诉人**市政公司承担连带清偿责任。其次，因为上诉人**市政公司与***存在实际的挂靠关系，而且***也以上诉人**市政公司名义实施法律行为，上诉人**市政公司应承担相应的监督管理义务，监督***不得以上诉人**市政公司名义进行违法活动。至于***刻章是否有上诉人**市政公司的授权、是否超越授权范围等问题，那是上诉人**市政公司对***进行内部监管行为，该监管行为不得对抗善意第三人，均不影响双方的挂靠事实存在。综上，上诉人**市政公司应该承担连带退还义务，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***辩称，认可一审判决认定的事实和判决结果，尊重上诉人的上诉请求，无反驳意见。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令***、**市政公司承担连带责任及时退还***所支付的款项本金114400元及利息。二、判令***、**市政公司承担违约责任。三、判令由***、**市政公司承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月20日，***以**市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义与***达成房屋买卖协议，将其承建的盘龙园住宅小区9号楼2单元202室（面积80.05平方米）房屋出售给***。同日，***以现金方式向***支付房款100000元。***为***出具了加盖有”巴彦淖尔市**市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部”印章的房款收据(收据注明房款114000元)及房屋划拨单。经查，该房款收据为***自制，非盘龙园住宅小区项目开发企业万德隆公司，即房屋所有权人认可的授权由***出售房屋的有效手续。***就本案涉诉房屋涉及一房多卖，***的购房目的一直未能实现。2015年4月份，***因***等53户房屋买卖涉及合同诈骗被判入狱。刑事判决书中确定***退赔***购房款100000元，关于***请求***、**市政公司承担违约金，***在诉讼中未提供相关证据。

另查明，***挂靠**市政公司与万德隆公司签订建设工程施工合同，并以该公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行实际施工，系实际施工人。**市政公司未授权***在乌拉特后旗盘龙园出售房屋，也未收取***的购房款。

一审法院认为，***经本院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决确认已构成合同诈骗罪。其以出售房屋为名，自制所谓”划拨单”、房款收据，并收取***购房款的行为属于犯罪行为，因此取得的财物应当返还。因本院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书中已作出责令***向受害人即***退赔的判决，因此，本院在本案中不能重复评判。***应当按照（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书确认的数额履行退赔责任。***关于要求***承担利息损失的诉讼请求，根据相关法律规定，本院不予支持。

关于**市政公司的法律责任问题。本案中，**市政公司的行为违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，由***挂靠其资质与万德隆房地产公司签订乌后旗盘龙园的建设施工合同，并进行实际施工。**市政公司与***之间的关系是一种挂靠经营关系。在挂靠人以被挂靠人的名义与第三人进行交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但本院认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。实际施工人***以**市政公司项目部的名义对外签订房屋买卖合同，正是因为**市政公司与***之间的非法挂靠行为，才使***得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致***误认并造成财产损失。在此问题上，**市政公司与***存在共同过错。**市政公司允许***挂靠其资质进行实际施工，即对挂靠人***负有监督管理之责，应对***进行严格管理监督，督促其积极履行义务。无论**市政公司是否授权其刻制公章，均不影响挂靠这一法律事实的存在。**市政公司未尽到上述监管职责，致使***以**市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行交易，侵害了第三人的合法权益，依法应承担相应的法律责任。**市政公司的辩解理由不成立，本院不予采信。综上，***要求**市政公司对***在本案中所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款三项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、***应当依据刑事判决确定的数额退赔***购房款100000元，巴彦淖尔市**市政工程有限公司承担连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由***承担317元，***、巴彦淖尔市**市政工程有限公司承担2263元。

本院审理查明，***经内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书判决：一、被告人***犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2029年2月11日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、责令被告人***退赔剩余违法所得，发还各被害人（包括本案***）。2016年1月19日，本院作出（2015）***终字第27号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

本院认为：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）中明确：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。本案中已由生效的刑事裁判文书对涉案的财产作出了处理，***不应再另行启动民事诉讼程序，另行提起民事诉讼违反”一事不再理”原则，也不符合上述司法规范性文件的规定。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第95号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费2580元，退还***；上诉人巴彦淖尔市**市政工程有限公司已预交的二审案件受理费1290元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长*勇

审判员***

审判员***

二〇一八年七月三日

书记员*航

附：所适用的法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉。