拉萨市华宇建设有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民终715号

上诉人（原审原告）：拉萨市华宇建设有限责任公司，住所地拉萨市仙足岛仙东小区1排1号。

法定代表人：江梅，执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1967年11月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：周飞，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

原审被告：**，男，1967年2月19日出生，住四川省遂宁市开发区。

原审第三人：中铁七局集团第三工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区广安路2899号。

法定代表人：詹浩伟，执行董事。

委托诉讼代理人：***，法务部部长。

委托诉讼代理人：**，北京声驰律师事务所律师。

上诉人拉萨市华宇建设有限责任公司（以下简称华宇公司）、上诉人**因与原审被告**、原审第三人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）藏民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人***、上诉人**及其委托诉讼代理人**、原审被告**、原审第三人中铁七局三公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审审理查明，根据各方当事人签字确认的一审庭审笔录的记载，华宇公司在一审庭审中虽然放弃了关于违约金的诉讼请求，但提出了关于赔偿的诉讼请求。二审庭审中，**、佘龙均认可华宇公司在一审庭审中，将违约金的诉讼请求变更为请求赔偿实际损失。华宇公司在二审中仍坚持此项诉讼请求，而华宇公司、**及佘龙均不同意在二审中针对赔偿损失的诉讼请求进行调解。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条规定，“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。华宇公司在一审庭审中将违约金的诉讼请求变更为赔偿实际损失，但一审法院未对变更后赔偿实际损失的诉讼请求进行审理，在当事人均不同意针对该诉讼请求进行调解的情况下，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区高级人民法院（2017）藏民初5号民事判决；

二、本案发回西藏自治区高级人民法院重审。

上诉人华宇公司预交的二审案件受理费96552元予以退回。

审判长***

审判员***

审判员王丹

二〇一八年九月五日

法官助理万怡

书记员***