***与西藏财源建筑建材有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

***与西藏财源建筑建材有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

      发布日期: 2015-06-11

西藏班戈县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）班民初字第52号

原告***，男，汉族，1962年6月19日生，现住成都市金牛区。

委托代理人王淑勤，西藏恒丰律师事务所专职律师。

被告西藏财源建筑建材有限公司，住址拉萨市金珠西路（西郊八一小区36号）。

法定代表人文信龙，现住四川省郫县。

委托代理人陈林，泰和泰拉萨律师事务所专职律师。

原告***诉被告西藏财源建筑建材有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案，2014年12月11日依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告***及委托代理人王淑勤、被告西藏财源建筑建材有限公司法定代表人文信龙及委托代理人陈林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***及委托代理人诉称，2007年5月被告将承包的西藏那曲地区班戈县中学工程全部转包给原告。2007年5月6日原告进场，2007年5月13日将所有机械材料备齐。2007年班戈县政府下发开工通知。施工过程中被告应班戈县政府要求追加了阳光棚、防雷站工程。然而被告在该工程施工过程中截留、挪用部分工程款，致使原告无法正常开展工作。截止至2008年8月原告实在无力垫付工程，原被告双方协商退场。并共同清点了机械设备、材料及已完成的工程量。被告承诺说等该工程完工后，回拉萨算账。后原告多次找被告算账，被告仅口头说已经算好了，实际工程量只有68%，未出具书面材料。2011年11月30日被告单方面向原告出具工程量及价款的书面材料：工程量仅有65%，公司已付2300000元，尚欠299539元，阳光棚没有结算，机械设备折价150000元。该款定于2012年11月30日支付。然而事实上原告仅收到了2000000工程款，且追加的阳光棚、防雷站工程被告仍未结算，且分文未付，原告向班戈县人民法院提起诉讼，请求法院判令被告支付原告工程款599539元，机械材料款150000元及本案诉讼费。

原告为了支持自己的诉讼请求向本庭提交的证据有：1、《建设工程施工合同》原件副本一份。2、《中标通知书》原件一份。3、《施工图纸》原件一份。4、开工报表、复工报告原件两份。5、购买水泥票据原件3页。6、购买木板及木材票据原件2页。7、购买钢材票据原件2页。8、购买机械设备原件3页。9、购买其他材料票据原件8页。10、运输材料合同及支付运费票据原件4页。11、打砖领水泥的领条原件1页。12、打砖组用沙石方量2页。13、工地借支单2页。14、工人花名册复印件2页。15、油料票据4页。16、修电机票据原件1页。17、给管理人员的缴纳的电话费原件3页。18、税务局发票原件4页。19、保证书原件1页。20、《工程及材料清点情况》原件1份。21、协议书原件1份。22、《工程计量说明》原件1份。23、《拨款申请表》复印件1份。24、《工程造价审核报告书》复印件1份。25、公安局出具的情况说明原件1份。26、证人赵某某、证某某出庭作证。

被告西藏财源建筑建材有限公司法定代表人文信龙及其委托代理人辩称，第一，原，被告不存在转包关系，原告只是被告的材料员。第二，被告没有向原告出具过《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》，请求法院查明该证据的来源和真伪。从时间、形式、内容上该证据来源不具有合法性，不能作为判案依据。第三，即使假设该《说明》真系被告向原告出具的，但本案也已经过诉讼时效。

被告为了支持自己的答辩现向本庭提交的证据有：1、便函复印件1份。2、关于宋尚云等四人利用职务之便侵占工程资金报案材料原件复印件各1份。3、关于文信龙和***之间签订的协议原件1份。4、关于***职务侵占犯罪有关情况的补充说明原件1份。5、银行电子汇划补充单子原件3份。6、司法鉴定意见书原件4份。

经庭审质证，对于原告提交的证据：一，1、《建设工程施工合同》。2、《中标通知书》。3、《施工图纸》。4、开工报表、复工报告被告对该组证据的真实性，合法性无异议，对证据来源合法性及证明目的不予认可。二，5、购买水泥票据。6、购买木板及木材票据。7、购买钢材票据。8、购买机械设备票据。9、购买其他材料票据。10、运输材料合同及支付运费票据。11、打砖领水泥的领条。12、打砖组用沙石方量条子。13、工地借支单。14、工人花名册。15、油料票据。16、修电机票据。被告对该组证据合法性，真实性，关联性均不认可。三，17、给管理人员的缴纳的电话费单据。18、税务局发票。被告对该组证据真实性无异议，对证据的关联性和证明目的不予认可。四，19、保证书。20、《工程及材料清点情况》。22、《工程计量说明》。24、《工程造价审核报告书》。26、证人赵某某、证某某出庭作证。被告对该组证据不予认可。五，21、协议书。23、《拨款申请表》。25、公安局出具的情况说明。被告对该组证据真实性，合法性予以认可，但对证明目的不予认可。

对于被告提交的证据：一，1、便函一份。2、关于宋尚云等四人职务侵占报案材料。4、给***工资凭证。5、给宋尚云的工资凭证。原告对该组证据均不予认可。二，3、关于文信龙和***之间签订的1份协议。6，司法鉴定意见书。原告对该组证据予以认可。

经质证，本院对证据的采纳情况如下：被告对于原告提交的证据1，2，3，4的异议，被告没有提供相应的证据予以支持，故异议不成立，被告提出的异议本院不予采纳。被告对于原告提交的证据5，6，7，8，10，11，13，15，16，17，19的异议，本院认为，有些票据不是正规发票，且从证据关联性无法认定购买的材料用到该工地上，故异议成立，被告提出的异议本院予以支持。被告对原告提交的证据9，12，14异议，针对被告对原告提出的一系列证据异议，被告也没有相关证据证明自己的异议成立，故异议不成立，被告提出的异议本院不予采纳。被告对原告提交的证据18，20，21，22，23，24，25的异议，被告没有提供相应的证据予以支持，故异议不成立，被告提出的异议本院不予采纳。被告对于原告提交的证据26的异议，本院认为，两名证人系与原告有利害关系且在庭审过程中证人的证言前后有矛盾，不能作为定案的依据，故异议成立，被告提出的异议本院予以支持。

原告对于被告提交的证据1的异议，原告没有提供相应的证据予以支持，故异议不成立，原告提出的异议本院不予采纳。原告对于被告提交的证据2的异议，本院认为，该证据是被告自己出具的不具有客观性，故异议成立。原告提出的异议本院予以支持。原告对于被告提交的证据4的异议，本院认为，该证据是被告自己出具的不具有客观性，且公安局在之后出具的证明中说明，原告不是被告公司的员工，故异议成立。原告提出的异议本院予以支持。原告对于被告提交的证据5的异议，因该证据与本案无关不予认定。原告对于被告提交的证据3、6无异议。

结合质证阶段的证据和法庭辩论阶段的陈述，本院查明和认定的事实如下：第一，原告***与被告西藏财源建筑建材有限公司之间存在转包关系。2007年5月20日班戈县政府与被告西藏财源建筑建材有限公司签订建设工程施工合同，修建班戈县中学教工宿舍，建筑面积主房3273.5㎡，附属房801.6㎡，工程总价为3999291.56元，开工日期为2007年5月20日，竣工日期为2007年9月20日。被告将该工程转包给原告，但原告与被告之间没有签订书面的转包协议，双方仅以口头约定转包相关工程。作为施工方，应当是在备齐施工需要的所有手续下才可以施工，在本案当中原告作为实际施工人在庭审中提交了《建设施工合同》，《中标通知书》，《设计图纸》，《开工报表》，《复工报告》原件，被告辩解称自己为实际施工员，但在庭审过程中未能提供作为施工员的任何证据，期间原告分别于2007年8月和2008年4月为顺利拨到工程款，亲自在税务局交过税，且在2008年8月21日原告从班戈县中学工地中途退场，原被告双方共同签订了一份西藏财源建筑建材有限公司班戈县中学职工周转房工程（在建）及材料清点情况说明，原告与被告法定代表人文信龙共同清点已建工程施工情况及机械设备材料的清点交接说明，其中清点人赵飞，移交人***，接交人文信龙，原被告双方在庭审中承认为本人所签，在2008年被告给原告打过287040元款项，该款项被告辩称是给原告的工资，在一年给一名员工287040的工资是不合情理的，而之后在2009年被告法定代表人文信龙向班戈县公安局以原告涉嫌职务侵占犯罪进行报案，班戈县公安局在2009年将原告从内地带到班戈对其进行调查，后因原告不构成职务侵占而予以释放，公安局对此也出具了相关情况说明。该证据也证明了原告***不是被告公司的员工。综上所述，即使双方未签订书面转包协议，根据原被告双方在庭审中所陈述的事实及各类证据形成的证据链，可以认定原告与被告之间存在事实上的转包关系，即使未签定书面的转包协议，不影响原告作为实际施工人的诉讼主体资格。

第二，对《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量说明》真伪性的认定。对该计量说明经原被双方协商，在拉萨高等警官学校对该说明书中的公章及公章上所写的字先后顺序进行了鉴定。经过鉴定，在计量说明中所盖的公章为西藏财源建筑建材有限公司的公章，该公章为真的。对于计量说明上所写的“西藏财源建筑建材有限公司”字样与盖公章的先后顺序，经鉴定为先盖公章后有字，且在庭审中被告未能提供相应的证据证明计量说明是伪造的，应承担举证不能的不利后果，本院对计量说明的真实性予以确认。

第三，是否超过诉讼时效的认定上，被告辩解称原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。对于被告向原告单方出具的工程计量说明，原告将该计量说明作为证据提交，在庭审质证阶段原告承认且同意该计量说明，能证明原告方对此结算方法无异议，所以被告向原告支付剩余款项期限应定于2012年11月30日，原告在2014年10月8日起诉，并未超过诉讼时效。

另查明，目前该工程已投入使用，且工程款已全部拨付。

以上事实的认定，有本院认定并采纳的证据，双方的陈述予以佐证。

本院认为，原告与被告之间存在转包关系，本案中原告作为实际施工人，即便未签订书面的转包协议，但不影响原告作为实际施工人的诉讼主体资格，原告有权请求结算工程款项的权利。且班戈县中学教工宿舍现已投入使用，工程款已拨款到位，原告在施工中途退场后，被告单方面出具的计量说明中已认定完成工程量65%，根据该计量说明确定的内容，原告提请的被告应当向其支付的剩余工程款项299539元和150000元机械设备折价款的诉讼请求本院予以支持，对于原告诉称的尚欠工程款300000元的诉讼请求，原告没有任何证据可以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定判决如下：

一、被告西藏财源建筑建材有限公司向原告***支付299539元的工程款，150000元的机械设备折价款，共计449539元。此款被告西藏财源建筑建材有限公司于判决生效之日起30天内向原告***支付。

二、本案诉讼费11295.39元由原告***承担4495.35元，被告西藏财源建筑建材有限公司承担6800元。

三、鉴定费11600元由被告西藏财源建筑建材有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或者直接向那曲地区中级人民法院提起上诉。书面上诉的并按对方当事人的人数提供上诉状副本。

审判长　：米玛卓玛

审判员　：张　铁林

审判员　：其美卓嘎

二〇一四年十二月二十九日

书记员　：　边　吉