西藏财源建筑建材有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区那曲地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）那中民终字第０9号

上诉人（原审原告）西藏财源建筑建材有限公司。

法定代表人文某某，公司总经理。

委托代理人陈某某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

委托代理人杨某某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，四川省成都市人。

委托代理人王某某，西藏恒丰律师事务所律师

上诉人西藏财源建筑建材有限公司（以下至判决主文前简称财源公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏班戈县人民法院（2014）班民初字第52号民事判决，上诉至本院，本院受理后，依法组成由审判员次仁旺秋担任审判长，审判员于鸿鹏、尼琼参加的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人财源公司的法定代表人文某某及其委托代理人陈某某，被上诉人***的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称，2007年5月财源公司将承包的西藏那曲地区班戈县中学工程全部转包给本人。2007年5月6日本人进场，2007年5月13日将所有机械材料备齐。2007年班戈县政府下发开工通知。施工过程中财源公司应班戈县政府要求追加了阳光棚、防雷站工程。然而财源公司在该工程施工过程中截留、挪用部分工程款，致使***无法正常开展工作。截止至2008年8月本人实在无力垫付工程，双方协商退场。并共同清点了机械设备、材料及已完成的工程量。财源公司承诺说等该工程完工后，回拉萨算账。后本人多次找财源公司算账，其仅口头说已经算好了，实际工程量只有68%，未出具书面材料。2011年11月30日财源公司单方面向本人出具工程量及价款的书面材料：工程量仅有65%，公司已付2300000元，尚欠299539元，阳光棚没有结算，机械设备折价150000元。该款定于2012年11月30日支付。然而事实上本人仅收到了2000000工程款，且追加的阳光棚、防雷站工程财源公司仍未结算，且分文未付，本人向班戈县人民法院提起诉讼，请求法院判令财源公司支付本人工程款599539元，机械材料款150000元及本案诉讼费。

财源公司在一审中辩称，第一，双方不存在转包关系，***只是财源公司的材料员。第二，财源公司没有向***出具过《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》，请求法院查明该证据的来源和真伪。从时间、形式、内容上该证据来源不具有合法性，不能作为判案依据。第三，即使假设该《说明》真系财源公司向***出具的，但本案也已经过诉讼时效。

原审法院审理查明，第一，***与财源公司之间存在转包关系。2007年5月20日班戈县政府与财源公司签订建设工程施工合同，修建班戈县中学教工宿舍，建筑面积主房3273.5㎡，附属房801.6㎡，工程总价为3999291.56元，开工日期为2007年5月20日，竣工日期为2007年9月20日。财源公司将该工程转包给***，但双方没有签订书面的转包协议，仅以口头约定转包相关工程。作为施工方，应当是在备齐施工需要的所有手续下才可以施工，在本案当中***作为实际施工人在庭审中提交了《建设施工合同》，《中标通知书》，《设计图纸》，《开工报表》，《复工报告》原件，财源公司辩解称***为实际施工员，但在庭审过程中未能提供作为施工员的任何证据，期间***分别于2007年8月和2008年4月为顺利拨到工程款，亲自在税务局交过税，且在2008年8月21日***从班戈县中学工地中途退场，双方共同签订了一份财源公司班戈县中学职工周转房工程（在建）及材料清点情况说明，***与财源公司法定代表人文信龙共同清点已建工程施工情况及机械设备材料的清点交接说明，其中清点人赵飞，移交人***，交接人文信龙，双方在庭审中承认为本人所签，在2008年财源公司给***打过287040元款项，该款项财源公司辩称是给***的工资，在一年给一名员工287040的工资是不合情理的，而之后在2009年财源公司法定代表人文信龙向班戈县公安局以***涉嫌职务侵占犯罪进行报案，班戈县公安局在2009年将***从内地带到班戈对其进行调查，后因***不构成职务侵占而予以释放，公安局对此也出具了相关情况说明。该证据也证明了***不是财源公司的员工。综上所述，即使双方未签订书面转包协议，根据双方在庭审中所陈述的事实及各类证据形成的证据链，可以认定***与财源公司之间存在事实上的转包关系，即使未签定书面的转包协议，不影响***作为实际施工人的诉讼主体资格。

第二，对《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量说明》真伪性的认定。对该计量说明经双方协商，在拉萨高等警官学校对该说明书中的公章及公章上所写的字先后顺序进行了鉴定。经过鉴定，在计量说明中所盖的公章为财源公司的公章，该公章为真的。对于计量说明上所写的“西藏财源建筑建材有限公司”字样与盖公章的先后顺序，经鉴定为先盖公章后有字，且在庭审中财源公司未能提供相应的证据证明计量说明是伪造的，应承担举证不能的不利后果，本院对计量说明的真实性予以确认。

第三，是否超过诉讼时效的认定上，财源公司辩解称***的诉讼请求已经超过了诉讼时效。对于财源公司向***单方出具的工程计量说明，***将该计量说明作为证据提交，在庭审质证阶段***承认且同意该计量说明，能证明***对此结算方法无异议，所以财源公司向***支付剩余款项期限应定于2012年11月30日，***在2014年10月8日起诉，并未超过诉讼时效。

另查明，目前该工程已投入使用，且工程款已全部拨付。

上述事实，由各方当事人提供的证据及当事人的当庭陈述在案佐证。

原审法院判决认定，***与财源公司之间存在转包关系，本案中***作为实际施工人，即便未签订书面的转包协议，但不影响其作为实际施工人的诉讼主体资格，***有权请求结算工程款项的权利。且班戈县中学教工宿舍现已投入使用，工程款已拨款到位，***在施工中途退场后，财源公司单方面出具的计量说明中已认定完成工程量65%，根据该计量说明确定的内容，***提请的财源公司应当向其支付的剩余工程款项299539元和150000元机械设备折价款的诉讼请求本院予以支持，对于***诉称的尚欠工程款300000元的诉讼请求，***没有任何证据可以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决：一、被告财源公司向原告***支付299539元的工程款，150000元的机械设备折价款，共计449539元。此款被告财源公司于判决生效之日起30天内向原告***支付。二、本案诉讼费11295.39元由原告***承担4495.35元，被告财源公司承担6800元。三、鉴定费11600元由被告财源公司承担。

宣判后，财源公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回***的全部诉讼请求，并由其承担鉴定费；2.一审、二审诉讼费由***承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定***与财源公司之间存在转包关系是错误的，***不具备原告主体资格。一审判决仅根据***手中有《建设施工合同》、《中标通知书》、《设计图纸》、《开工报告》、《复工报告》等与该工程有关的材料及交税票据和班戈县公安局出具的情况说明就以先入为主的想法想当然地认定双方存在转包关系是严重错误的。因为：一是通过双方所举的证据，都可以证明宋尚云是我公司在该工地的管理人，其在代公司具体负责工地上的事务，公司为了工程的方便，将《建设施工合同》、《中标通知书》、《设计图纸》、《开工报告》、《复工报告》等与该工程有关的材料都留在了工地宋尚云处，这些材料都是财源公司取得的，跟***没有任何关系。这些材料上也都没有***的任何签名。而***是宋尚云介绍给公司的材料员，两人早就认识。从财源公司的报案材料也可以看出，宋尚云、***等人勾结占用公司款项。宋尚云逃走后将这些材料留在工地或者之前交给***，都是很正常的，***也没有证据证明这些材料来源合法，因此不能因为***手中有这些材料就认定公司将该工程转包给了他。二是关于交税票据问题，一审质证时已提出该证据并不能证明与该工程有关，即使真是该工程所交，也不是***个人所交，而是财源公司交的，这也可以证明财源公司是实际施工人，即使是***去办理和交纳的，那也只是作为工地管理人员的职务行为，是在代表公司交纳，而不是其个人交纳的。如果财源公司材料丢失，被公司工地上随便一个工人捡到，就可以认定公司将工程转包给了该工人吗？这显然是错误的。三是关于班戈县公安局出具的情况说明问题，从该说明仅能看出该局认为***不构成职务侵占罪，但并没有说明不构成职务侵占罪的具体原因是什么，并不是一审判决所认定的“该证据也证明了原告***不是被告公司的员工”。而从班戈县公安局将***抓捕后，***与财源公司达成的协议来看，不构成职务侵占罪的原因是账目未计算清楚，是否有侵占行为在账目计算清楚前无法确定。而从财源公司提供的***本人签名的证据可以看出，财源公司已支付给了***工资，该证据可以证明***是财源公司该工地的工作人员，否则财源公司怎么会向其支付工资？至于数额为什么会是287040元，庭审时已解释得很清楚，287040元的总额是由两部分所组成，一部分是***的工资，另外一部分是材料款。而财源公司之所以会在之后报案，就是因为认为***领了材料款后不知所踪，将材料款据为己有。该书面证据可以证明***系上诉人的工作人员，财源公司已尽到了举证责任，***如要反驳，则应由其提供证据证明其主张，但一审判决却以“一年给一名员工287040元的工资是不合情理的”为由而否定了财源公司证据的证明力，这样的认定是严重缺乏法律依据的。因此，***是公司员工，公司并没有将该工程转包给***，其不具有原告主体资格，不能作为本案的原告参与到诉讼当中。二、一审判决举证责任分配不公，错误认定证据，导致错误判决。***提供的《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量说明》这一证据是不合法、不真实的，不能作为判案依据。因为根据我国民事诉讼相关法律规定，证据必须具有真实性、合法性、关联性，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由***对其证据的真实性、合法性、关联性承担举证责任。但一审判决却将举证责任强加给财源公司，这显然是错误的。同时，财源公司也已举出了西藏高等警官专科学校所做的鉴定，证明了该说明为先盖章后写字，该证据不具有合法性。在此情况下，应由***举证证明该说明来源合法、内容真实，但在本案中其并没有提供相应证据证明该说明来源合法、内容真实，应由其承担举证不能的法律后果。本案事实是，财源公司曾于2008年、2009年向班戈县公安局报案，认为宋尚云、***、赵兴琼等人构成职务侵占罪。班戈县公安局依法对***、赵兴琼等人进行了抓捕，但认为不构成犯罪，所以未追究上述人员的刑事责任。后财源公司法定代表人文信龙与***于2009年12月18日达成协议书，约定双方到拉萨计算解决，如解决不好同去法院解决。达成该协议书回到拉萨后，***去向不明不知所踪，公司一直寻找***无果，双方一直根本就没见过面，公司从来就没有向***出具过该《说明》。一审中，当上诉人对该《说明》上的内容为什么是先盖章后写字、为什么是手写而不是打印的、为什么落款日期距公司名称那么远、偏离公司名称、为什么没有法定代表人文信龙或任何其他公司人员的签字等诸多疑点提出质疑时，***总是避而不答，说是财源公司单方面给的，他不清楚。财源公司多次询问***该证据的来源，其先是支支吾吾避而不答，后实在没办法了才说是公司法人文信龙在拉萨柳梧立交桥下红色轿车里给他的。但其说法是不属实的，因为一是立交桥下根本就不能停车，二是文信龙的红色轿车早在2010年就已卖掉，2011年开的是一辆车牌号为藏AAM167的白色轿车。而***之所以避而不答和故意说谎，就是想要隐瞒该证据的来源不合法这一事实。在如此重要的《说明》上，怎么可能没有公司任何人员的签名？这显然是不合常理的！该说明并没有达到签字生效的法律效力。对于证据是否采纳应适用相同的标准。在财源公司提供了***本人签字的工资证据的情况下，一审判决仅以“不合常理”为由而予以否定，不予采纳。那么对于***提供的《计量说明》，存在更多的疑点和漏洞，财源公司均已提出，且***根本无法做出任何合理有效的解释，在这样的情况下，如果适用相同的标准，其提供的《计量说明》更不应该被采纳，更不能作为判案的依据！还有一个值得注意的细节是，在财源公司申请司法鉴定前，***给班戈县法院的答复是书写完该计量说明并盖章后才发现忘了落款，所以是盖章后补写了公司名称，其对为什么先盖章后写字这么清楚，可以证明其是知道该计量说明是怎么来的、是谁书写的。但在司法鉴定后庭审时，***却不再这样辩称，而是改称是公司单方面给他的，他不清楚为什么是先盖章后写字。***为什么会有这样前后不一、前后矛盾的说法？因为其害怕就该计量说明的来源作出解释时漏出破绽，所以干脆将责任全部推到财源公司身上，其目的就是想故意隐瞒该计量说明的真实来源。同时，从该说明上的时间来看，从出具该说明的2011年11月30日起算，到***起诉之日，已近3年的时间。试想一下，如果财源公司真的欠***的工程款，根据日常生活经验，在近3年的时间里***肯定会多次找财源公司索要欠款。但本案中***却从未与财源公司碰过面或者电话联系，从未向财源公司主张过任何权利，这显然是不合常理的！三、一审判决认定诉讼时效的起算时间错误。即使假设该计量说明是真实的，那本案也已经超过诉讼时效。因为该计量说明上明确说明了“如同意此结算方法，此款定于2012年11月30日支付”。也就是说，2012年11月30日支付是有前提条件的，即***“同意此结算方法”，是附条件的民事行为。如果其不同意该结算方法，那么付款时间的约定也就失去了前提条件和基础，是不生效的，诉讼时效也就不能从2012年11月30日起算，而应该从其知道其权利被侵害之日起算，即从出具该《说明》的2011年11月30日起算。而在本案中，***并没有同意此结算方法，其起诉要求财源公司支付工程款599539元、材料款150000元（共计749539元）的诉讼请求也再次明确表示了不同意财源公司的结算方法。因此，关于付款时间的约定条件不成就，是不生效的。在此情形下，诉讼时效应从其知道其权利被侵害之日起算，即从2011年11月30日起算，至2013年11月30日届满。其是在2014年10月起诉，早已过了诉讼时效。综上，一审判决存在认定事实不清、举证责任分配不公、错误认定证据、错误计算诉讼时效等情形，请求二审法院依法撤销该错误判决并改判，支持财源公司的上诉请求，以维护财源公司的合法权益。

财源公司在二审期间向本院申请调取证据，经过本院委托班戈县人民法院向西藏班戈县教育体育局调取以下证据：1.2011年9月14日西藏班戈县教育体育局制作的《班戈县中学教工周转房二期工程内装修验收会议纪要》；2.财源公司于2011年8月10日制作的那曲地区班戈县中学教工周转房2#-8#楼《竣工资料》；3.班戈县人民法院于2015年3月24日向班戈县教育体育局项目负责人益西次仁做的《笔录》。以上证据拟证明工程是财源公司做的，不存在转包。

***服从原审判决，针对财源公司的上诉理由其委托代理人当庭答辩称：1.一审认定双方为转包关系是正确的，财源公司对其提出的上诉请求没有向法院提供任何新的证据，关于财源公司称***是其一名材料员，那么财源公司给他的每个月工资是多少呢；2.关于财源公司所称一审法院对于举证责任的分配不正确，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的内容，谁主张谁举证，***提供了计量说明，章子也进行了鉴定，证明章子就是财源公司的，现在又说书写上有瑕疵予以否认，但是并未提供相应的证据证明，那么由此产生的法律后果应当由公司承担；3.关于诉讼时效，应从履行期限届满之日起计算，本案履行期限届满是2012年11月30日，是没有超过诉讼时效的。综上，财源公司的上诉请求不成立，请依法予以驳回。

***在二审期间向本院提交以下证据：班戈县公安局刑事侦查大队于2014年12月9日出具的《情况说明》。拟证明双方是转包关系。

经过庭审质证，双方对二审期间提交的证据均有异议，具体情况如下：

对于财源公司向本院申请调取的证据，***认为不属于新证据，且也不能证明双方不是转包关系，因此不予认可。本院认为，该组证据的真实性毋庸置疑，但是该组证据并不能证明***与财源公司之间不存在转包关系，与本案并无关联，且该组证据不属于新证据，因此本院不予采纳。

对于***提供的证据，财源公司认为该证据不属于新证据，且是否属于转包关系不是由公安机关作出结论，因此不予认可。本院认为，该证据由班戈县公安局作出，具有真实性，但是该证据仅说明***职务侵占刑事方面不成立，但是对于转包关系的事实需要由人民法院作出认定，同时，该证据所做的证明内容与一审时***提交的班戈县公安局刑事侦查大队于2014年12月9日出具的《情况说明》基本一致，且两份《情况说明》的落款时间为同一天，因此***二审期间提交的《情况说明》不能认定为新的证据，本院不予采纳。

本院经审理补充查明如下事实：***对于《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》并未表示同意，***起诉请求内容增加300000.00元工程款，实质上是未同意此证据的确定的结算方法。

本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，本案双方争议的焦点是2011年11月30日由财源公司出具的《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》如何认定的问题，结合双方提交的所有证据和二审开庭审理情况，分析如下：

《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》经过一审期间的鉴定，确定为先盖章后书写，因此该证据在形式上即存在瑕疵，且该证据的内容存在相互矛盾的情况，该证据首先写明“***已完成工程总投资的65%”，但其后又写明“***已完成工程总价款3999291元”，实际本案工程总价款即为3999291.56元，也就是说***完成的工程价款和工程量到底为多少，该组证据相互矛盾，无法明确。另，该证据上书写“如同意此结算方法，此款定于2012年11月30日支付”，没有证据表明***明确表示同意，同时***以向人民法院起诉的事实，实质表明其并不同意此结算方法，否则其起诉内容应为449539.00元即可，但是其起诉要求还增加了300000.00元的工程款，***的这一行为表明其不同意按此证据确定的结算方法结算，因此，本院对于该证据不予认定，对于财源公司关于该证据不能作为定案依据的上诉理由，本院予以采纳。

关于财源公司上诉称，本案中***与财源公司不是转包关系的理由，本院认为，结合双方在一审时提交的证据，虽然双方没有签订书面转包合同，但是从***交税、组织工人、领款等一系列行为可以认定***是该工程的实际施工人，因此***与财源公司之间存在事实上的转包关系，财源公司的该项上诉理由本院不予支持。

对于财源公司上诉称，本案已过诉讼时效的理由，本院认为，因《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》不能作为定案依据，因此诉讼时效应从***知道或应当知道其权利被侵害时算起，***认为其应得款项不止《西藏财源建筑建材有限公司给***施工队最后工程计量和说明》上确定的价款，截至该证据确定的支付日期，***仍未与财源公司达成一致意见，因此其才会在起诉中要求财源公司支付总价为749539.00元的工程价款，所以本院认为本案并未超过诉讼时效，对于财源公司的该项上诉理由，本院不予采纳。

综上，财源公司的上诉请求部分应得到支持，一审法院的判决认定事实不清，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区班戈县人民法院（2014）班民初字第52号民事判决；

二、驳回被上诉人***的全部诉讼请求。

本案一审诉讼费人民币11295.39及二审诉讼费人民币8217.00元由被上诉人***负担。（一审诉讼费已由***预交，二审诉讼费已由西藏财源建筑建材有限公司预交）

本案一审鉴定费11600.00元由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　次仁旺秋

审判员　于 鸿 鹏

审判员　尼　　琼

二〇一五年四月二十八日

书记员　小 格 珍