某某与西藏祁连山水泥粉磨有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）藏01民终323号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，四川省绵阳市人，经商，现住拉萨九州。

委托诉讼代理人：张烜，四川睿桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏祁连山水泥粉磨有限公司，住所地为拉萨市堆龙德庆区东嘎大桥4号。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘贵兴，男，1966年2月23日出生，汉族，四川省绵阳市人，西藏祁连山水泥粉磨有限公司工作人员，现住拉萨市。

原审第三人：甘肃祁连山水泥集团股份有限公司，住所地为甘肃省兰州市城关区酒泉路。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：脱利成，该公司董事长。

原审第三人：西藏鑫发强建设有限公司，住所地为拉萨市当热西路5号（天路物业管理公司商品房）。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：陈鹤鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人西藏祁连山水泥粉磨有限公司（以下简称西藏祁连山公司）、原审第三人甘肃祁连山水泥集团股份有限公司（以下简称甘肃祁连山公司）、西藏鑫发强建设有限公司（以下简称鑫发强公司）股东资格确认纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张烜，被上诉人西藏祁连山公司的委托诉讼代理人刘贵兴，原审第三人鑫发强公司的法定代表人陈鹤鹏及其委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼，原审第三人甘肃祁连山公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初字第742号民事判决；2、改判支持上诉人***在一审中提出的诉讼请求，即：请求确认上诉人***是鑫发强公司所持被上诉人85％股权的实际出资人；判令被上诉人及其合法股东限期对前款所指股权做工商变更登记，包括将鑫发强公司所持85％的股权变更至上诉人***名下，并向上诉人***签发出资证明书、记载于股东名册、公司章程中；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：1、鑫发强公司出示的《特别声明》中的”***”签名是否系复印是一个仅凭肉眼就可以作出正确判断的简单事实，因此上诉人***无须再以申请鉴定的方式举证。如法庭认为非经鉴定不能判定，则应当通过释明由上诉人***作出选择，而不应当直接以上诉人***未举证为由推定签名真实；2、除非顾波亲自递交法庭并当面签字的《说明》是孤证，否则，法庭不能仅以其未按法庭的通知如期到庭作证为由直接不采信其证词，而应当结合案件的其他证据对该书面证词的内容是否可以采信作出判断。3、鑫发强公司是被上诉人的名义股东，上诉人***是该股权的隐名股东。在法人代自然人持有另一法人股权的情况下，由上诉人***和鑫发强公司签署《协议书》不仅符合常理，而且也符合两者间的法律关系。4、虽然被上诉人的设立工商档案中的有关材料都显示的是鑫发强公司作为股东在履行出资义务，而这也正是名义股东必须表现出的外在形式，否则其连名义股东的资格都不能取得。但不能以此否认上诉人***为西藏水泥磨粉公司实际出资人，否则如何体现名义股东和隐名股东的关系。

西藏祁连山公司答辩称，***此前系鑫发强公司的绝对控股股东和法定代表人，同时，亦是鑫发强公司所持我公司85％股权的实际出资人，因此自我公司成立至今，一直由其担任董事长。因***个人与甘肃祁连山公司管理层的私人关系，才有了与甘肃祁连山公司合作设立我公司的平台。对于上诉人***提出的上诉意见和理由，我公司完全赞同。

鑫发强公司述称，本案一审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，本案关键问题是上诉人***是否能举证证明其实际出资的事实。上诉人***在二审提交的新证据，甘肃祁连山公司的证明不具有证据效力，理由：1、一审提交的证据工商登记的验资报告明确载明，鑫发强公司出资还包括债权2396300元，但该证明内容显示上诉人***出资6000000元参股，事实矛盾；2、《证明》原件一式三份，双方当事人各持一份，一份报西藏自治区工商局备案，但在西藏自治区工商局没有此证明的备案信息；3、西藏祁连山公司成立于2003年，但此证明出具于2012年6月8日，事隔近10年，甘肃祁连山公司无依据出具此证明；4、此证明不是新证据，超过举证期限。而上诉人***原审提交的证据，证据真实性有重大疑义，且内容违反《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定，综上，上诉人***的诉讼请求，无证据支持，也不符合法律规定，应当依法驳回。

甘肃祁连山公司未提交答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***是鑫发强公司所持西藏祁连山公司85%股权的实际出资人；2.西藏祁连山公司及其合法股东限期对前款所指股权做工商变更登记，包括将鑫发强公司所持85%的股权变更至***名下，并向***签发出资证明书、记载于股东名册及公司章程中；3.本案诉讼费由鑫发强公司负担。

一审法院认定事实：2003年4月2日，鑫发强公司和甘肃祁连山公司向西藏自治区工商行政管理局申请注册成立”西藏祁连山公司”，并请核准公司名称。

2003年5月1日，西藏申达会计师事务所出具藏申验字（2003）第052号《验资报告》，载明：”......在审验过程中，我们结合贵公司的实际情况，实施了检查、银行询证等必要的审验程序。根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为6000000元，由鑫发强公司（注册号：540XXXXXXXX50，以下简称甲方）、甘肃祁连山公司（注册号：620XXXXXXXX62，以下简称乙方）于2003年5月12日之前缴足。经我们审验，截止2003年5月12日止，贵公司（筹）已收到各股东缴纳的注册资本合计6000000元。甲方以实物和债权出资；乙方以实物出资。”《验资事项说明》实际出资情况载明：”截止2003年5月12日止，贵公司已收到甲、乙双方缴纳的注册资本合计6000000元整，甲方实际出资5100000元。其中截止2003年5月12日止，投入的债权为2396300元；投入的实物资产评估价值为3224070元，全体股东确认的价值为2703700元，评估值与股东确认的价值之间差额520370元作为资本公积处理。乙方实际出资900000元。其中截止2003年5月12日止，投入的实物资产评估价值为991830元，全体股东确认的价值为900000元，评估值与股东确认的价值之间差额91830元作为资本公积处理。”其他事项载明：”四川兴良信会计师事务所有限责任公司对贵公司（筹）股东用于投资的实物资产及债权进行了评估，并出具了川兴会评字〔2003〕第074号资产评估报告书。”

2003年5月15日，四川兴良信会计师事务所有限责任公司作出川兴会评字〔2003〕第074号《西藏祁连山公司（筹）资产评估报告书》，该报告书的资产评估结果汇总表载明鑫发强公司实物资产（机械设备、工程物资等）评估值为5620370元，甘肃祁连山公司实物资产（机器设备、工程物资等）评估值为991830元，合计6612200元。该报告书的债权评估中载明：”纳入此次评估的债权为西藏科龙建材有限公司发包的陶瓷厂公路工程，工程地点：堆龙德庆县羊达乡；工程内容：厂外全部道路工程；工程价款：（全包干）叁佰伍拾伍万元。评估时根据委托方提供的建设工程施工合同和工程发包方提供的债权证明文件为依据进行评估。评估的假设条件：1.该工程款项全部由鑫发强公司垫支；2.该项工程款发包方承诺于二○○三年十月三十日前付清。评估方法：依据委托方提供的建设施工合同和评估人员现场勘查情况，该工程已完工75%-80%，在假设条件成立的情况下，承包方（本次评估资产占有方）已实际支付工程款355*75%-（355*75%）*10%=2396300元。该工程以资产占有实际支付的价款作为评估值。”

2003年5月28日，西藏祁连山公司成立，股东为甘肃祁连山公司和鑫发强公司，出资额分别为900000元5100000万元，所占比例分别为15%和85%，法定代表人为***。该事实与《西藏祁连山公司章程》第九条股东的出资方式和出资额中载明的鑫发强公司和甘肃祁连山公司共同出资8000000元，甲方出资6000000元，占总投资的75%，乙方出资2000000元，占总投资的25%的内容不一致。

另查明：2003年4月1日，西藏科龙建材有限公司与鑫发强公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定鑫发强公司承建西藏科龙建材有限公司位于堆龙德庆县羊达乡的陶瓷厂公路工程，工程价款为3550000元。

《工商存档材料》中鑫发强公司实物出资的机器设备发票联的客户名称均为鑫发强公司。

还查明：鑫发强公司的曾用名称为西藏鑫发建设有限公司。鑫发强公司的原有股东为***、胡道章、王小伟、江茂，2010年变更为***、陈鹤鹏，***和陈鹤鹏所占比例分别为48%和52%。顾波曾就职于鑫发强公司。

一审法院认为，本案争议的焦点为***是否为西藏祁连山公司的实际出资人，其是否履行了出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定”当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”***为证明是其个人财产向西藏祁连山公司出资的事实，向本院提交了《确认书》、《协议书》、《调查笔录》及顾波于2016年8月29日出具的《说明》等证据。鑫发强公司为反驳***提交的证据，证明鑫发强公司是西藏祁连山公司的实际出资人，2012年4月21日至2012年7月3日鑫发强公司的公章等由顾波保管的事实，向本院提交了《工商存档材料》、《特别声明》、《交接单》等证据。***对鑫发强公司提交的《交接单》和《特别声明》的真实性提出异议，认为《特别声明》上的***的签名系复印，并申请对《交接单》上印文的形成时间及手写字迹的形成时间进行鉴定。经拉萨市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2016年11月11日作出司鉴中心〔2016〕技鉴字第1554号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，鉴定意见为：”（一）根据现有样本，无法判断检材上''鑫发强公司''印文及两枚''陈鹤鹏印''印文的形成时间。（二）无法判断检材上手写字迹的形成时间。”鑫发强公司对***提交的《确认书》、《协议书》、《调查笔录》、《说明》的真实性提出异议。经查，***提交的《确认书》系***与鑫发强公司的原股东胡道章、王小伟、江茂于2003年5月16日共同确认***系西藏祁连山公司的实际出资人。《调查笔录》系***的代理人张烜于2016年8月1日向王小伟制作，并经公证。《调查笔录》的主要内容为鑫发强公司在西藏祁连山公司的出资是***个人出资，***向西藏祁连山公司的债权出资系鑫发强公司分给***的债权，所以是以鑫发强公司的名义出资；《确认书》上的签名均系鑫发强公司的原股东本人书写。《协议书》系***与鑫发强公司于2012年5月16日签订，主要内容为在工商管理部门登记的鑫发强公司占西藏祁连山公司75%的股份，系***个人财产出资，鑫发强公司并未实际出资。鑫发强公司提交的《特别声明》系鑫发强公司、陈鹤鹏、***于2010年11月5日出具，主要内容为陈鹤鹏受让鑫发强公司52%股份入股鑫发强公司，自2010年11月4日起鑫发强公司在自治区工商局登记在册的全体股东依法享有股东权利，并对鑫发强公司对外投资一并享有股东权利，含鑫发强公司出资控股的西藏祁连山公司。鑫发强公司还提交了该公司的法定代表人陈鹤鹏于2012年4月21日将鑫发强公司的公章等交由顾波保管，并于2012年7月3日接收的《交接单》。顾波于2016年8月29日向本院提交了《说明》一份。经***申请，本院准予顾波出庭作证，但顾波以工作原因为由未到庭接受质询。本院认为，顾波曾就职于鑫发强公司，并且临时保管过鑫发强公司的公章，又与***存在亲戚关系，在顾波未到庭接受质询的情况下，本院对顾波提交的《说明》的真实性不予认定。《确认书》、《调查笔录》与《特别声明》系相互对立、相互矛盾的证据，***虽提出《特别声明》上的其签字系复印，但对此未提交相应证据予以证明，同样鑫发强公司提出《确认书》系伪造，也未举出相应证据予以证明。《协议书》虽加盖了鑫发强公司的公章，但***系鑫发强公司的两股东之一，在其与鑫发强公司签订可能有损鑫发强公司利益的协议时却无另一股东陈鹤鹏的签字，与常理不符。加之《协议书》的形成时间与《交接单》中鑫发强公司的公章交接时间存在冲突。故，在***提交的《确认书》、《调查笔录》、《协议书》与鑫发强公司提交的《特别声明》、《交接单》的证明内容相互矛盾，***提交的判决书、鑫发强公司的一系列股东会决议等证据不足以证明其系实际出资人的情况下，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款”对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，结合***与鑫发强公司均认可真实性的《工商存档材料》中的《股东投资确认书》及《验资报告》、《西藏祁连山公司（筹）资产评估报告书》、《西藏自治区拉萨市商业零售发票联》、《建设工程施工合同》等显示债权出资的债权人和挖掘机等实物出资的发票客户联上客户名称均为鑫发强公司的事实。依据上述解释第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认定***举出的证据不足以证明其系西藏祁连山公司的实际出资人，其已履行出资义务的事实。***应承担举证不能的不利后果。***为进行鉴定支出的鉴定费和相应差旅费共计12500元，根据谁主张谁负担的原则，应由***自行承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***围绕其上诉请求提交了证据《证明》一份，该证据由甘肃祁连山公司出具，证明内容为甘肃祁连山公司知道上诉人***是实际出资人的事实，该证据与其他证据证明内容相吻合，作为案件事实的进一步证明。本院对该份证据组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据的证据基本一致。

本院认为：本案争议的主要事实为股东资格确认的相关事实，故本案案由变更为股东资格确认纠纷。本案二审争议焦点为上诉人***对其向西藏祁连山公司实际出资的主张举证是否充分，即上诉人***提交的《确认书》、《调查笔录》、《证明》、《协议书》及顾波出具的《说明》等主要证据的效力认定。具体认定为：1、《确认书》、《调查笔录》主要内容为***与鑫发强公司的原股东胡道章、王小伟、江茂于2003年5月16日共同确认***系西藏祁连山公司的实际出资人。根据（2015）藏法民二终字第6号民事判决书确认的事实，即2010年11月2日股权转让之前，鑫发强公司原股东所持股份分别为：胡道章10.71%、王小伟14.56%、江茂0.73%，***74.27%。《确认书》签订之时控股股东***与原股东胡道章、王小伟、江茂存在一定利害关系，该组证据证明效力存在疑义；2、《协议书》系***与鑫发强公司于2012年5月16日签订，主要内容为在工商管理部门登记的鑫发强公司占西藏祁连山公司75%的股份，系***个人财产出资，鑫发强公司并未实际出资。该《协议书》内容显示公司内部利益分配有重大变更，此时鑫发强公司仅有两名股东，在涉及公司内部重大事宜的确认时，应有两名股东共同确认，而该《协议书》仅有***个人签字和鑫发强公司的公章，该协议的形成经过及内容与常理不符，故该证据证明效力存在疑义；3、甘肃祁连山公司出具的《证明》，从内容本身上存在很多疑义，即上诉人***出资6000000元的事实及《证明》原件一份报西藏自治区工商局备案的事实与实际情况均不符，故该证据证明效力亦存在疑义。依照《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，股东资格的确认应结合公司章程的签署、验资证明、公司设立申请、股东出资证明、股东名册等登记手续和材料综合判断，上诉人***提供的现有证据，不足以证明其为实际出资人的主张，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。

关于鑫发强公司提出的反驳证据《特别声明》、《交接单》的效力认定，首先，上诉人***提出对《交接单》重新申请鉴定，经查，原审法院分别于2016年8月29日、2016年9月8日、2016年9月12日、2016年9月19日上午、2016年9月19日下午、2016年9月21日、2016年10月9日与各方当事人制作了接谈笔录及两份电话笔录，内容显示原审法院听取了上诉人***及当事人各方的意见，最终以当事人合议提出的方案选择了鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：”当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，上诉人***未举证证明原审鉴定存在上述情形，故依法驳回该申请；其次，鑫发强公司提交的《特别声明》主要内容为陈鹤鹏受让鑫发强公司52%股份入股鑫发强公司，自2010年11月4日起鑫发强公司在自治区工商局登记在册的全体股东依法享有股东权利，并对鑫发强公司对外投资一并享有股东权利，含鑫发强公司出资控股的西藏祁连山公司。对此，上诉人***提出《特别声明》内容不真实，其签字为复印件，而证据《交接单》的内容，关联人顾波做出了不予认可的《说明》，综合本案提交的所有证据的分析认定，鑫发强公司提交该组证据本身也存在重大疑义，故对该组证据的证明效力本院亦不予认可，一审法院对此认定并无不妥本院予以确认。

综上所述，上诉人***上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费200元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　边　　珍

审判员　尼玛央宗

审判员　加央曲珍

二〇一七年七月二十四日

书记员　朱 宁 宁