***与日喀则兴达建设有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书

西藏自治区日喀则市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）藏02民再3号

再审申请人（一审被告）：***，男，汉族，1972年3月22日出生，住所地四川省大邑县。

委托诉讼代理人：王彦木，泰和泰律师事务所拉萨分所律师。

委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰律师事务所拉萨分所律师。

被申请人（一审原告）：日喀则兴达建设有限公司，住所地西藏日喀则市珠峰路日喀则报社商品房。

法定代表人：李革，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易卫星，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨杰，四川经川律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人日喀则兴达建设有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服西藏自治区南木林县人民法院（2017）藏0221民初15号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年10月8日作出了(2018)藏02民申3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.请求依法撤销西藏自治区南木林县人民法院(2017)藏0221民初15号民事判决，将该案依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：申请人***与被申请人兴达公司原法定代表人（现实际控制人）李治忠系表兄弟关系，2015年6月，兴达公司承建了南木林县2015年乡镇干部职工周转房建设工程项目（五标段）、南木林县五保集中供养服务中心建设工程项目、南木林县五保中心场平及附属工程项目、南木林县民政局敬老院工程项目以及南木林县普当乡卫生院改扩建建设工程项目，时任公司法定代表人李治忠找到***，商谈将以上工程分包给***，但双方因工程价格未达成一致，***并未承包以上任何一项工程，后李治忠又找到***请求其帮忙管理上述项目，并承诺每年付15万元管理费，***碍于亲戚关系，便答应其请求，担任了兴达公司在上述工程项目的项目管理人，2015年年底***与李治忠双方之间发生矛盾，***便于2015年12月辞去项目管理人一职，离开兴达公司。2017年8月8日，兴达公司以将上述工程分包给***并超付工程款为由向西藏自治区南木林县人民法院提起诉讼，要求***返还多收取的款项676525元，西藏自治区南木林县人民法院于2017年12月21日作出(2017)藏0221民初15号民事判决，判令***返还多收取的款项571795.13元。原审法院在程序和实体上均存在问题。1.关于程序方面：一审法院在未穷尽直接送达、邮寄送达等送达方式的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，通过公告方式向申请人送达起诉状副本、开庭传票等相关法律文书，违背了程序法的相关规定。2.关于实体方面：原审法院认定事实不清，适用法律错误，***与兴达公司之间并不存在劳务分包关系，***作为兴达公司的项目管理人，应公司请求代付工人工资、材料款等是本身职责所在，实际也并未从中扣留任何款项，全部用来支付工人工资、材料款等，不存在返还的问题，原审金额计算有误。

被申请人答辩称，兴达公司在原审中提供的相关结算单可以证明兴达公司与***之间存在建设工程分包合同关系，否则，不可能在结算单中存在质保金。

本院再审认为，一审法院于2017年8月8日立案，于2017年8月9日公告送达起诉状副本和开庭传票，于2017年12月6日上午10:30进行了缺席审理，于2017年12月21日作出了缺席判决，没有证据显示其穷尽直接送达、邮寄送达等送达方式，再依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款之规定，向***公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，原审法院违反了法律规定，剥夺了***的辩论权利。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一款之规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一款的规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区南木林县人民法院（2017）藏0221民15号民事判决书；

二、本案发回西藏自治区南木林县人民法院重审。

审 判 长　央　　珍

审 判 员　李　　娟

审 判 员　尼玛顿珠

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　次仁罗布

书 记 员　杨 再 飞

书 记 员　杨 再 飞

适用法条

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第一百七十条第一款第四项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

二、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》