风范绿色建筑（常熟）有限公司与浙江长兴妙吉文化发展有限公司、某某委托合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0522民初7968号

原告：风范绿色建筑（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟市董浜镇华烨大道1号。

法定代表人：赵建军，董事长。

委托诉讼代理人：廖筱云，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：丁含春，国浩律师（上海）事务所律师。

被告：浙江长兴**文化发展有限公司，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路118号。

法定代表人：刘永飞，总经理。

委托诉讼代理人：张钧，江苏创凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。

被告：***，男，1978年8月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。

委托诉讼代理人：李莉，上海明庭律师事务所律师。

被告：钟燮坤，男，1954年8月10日出生，汉族，住上海市卢湾区。

委托诉讼代理人：张钧，江苏创凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。

原告风范绿色建筑（常熟）有限公司（以下简称风范公司）诉被告浙江长兴**文化发展有限公司（以下简称**公司）、***、钟燮坤委托合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法由审判员田旦颖适用简易程序，后因案情复杂依法组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭进行了审理，风范公司的委托诉讼代理人廖筱云、丁含春，**公司与钟燮坤的共同委托诉讼代理人张钧、吕平，***及其委托诉讼代理人李莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

风范公司向本院提出诉讼请求：1、判令**公司归还原告2937870元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项在占用期间相应的资金占用费；2、判令***、钟燮坤对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由**公司、***、钟燮坤承担。事实和理由：**公司为“长兴药师文化园”项目（以下简称药师园项目）的建设主体，***、钟燮坤为**公司的股东之一。2015年9月6日，为开发建设药师园项目，风范公司作为委托人与**公司签订《建设工程项目管理委托合同》一份，约定委托风范公司对药师园项目进行项目管理，根据合同约定，为推进药师园项目立项、审批，**公司委托风范公司向药师园项目的设计单位上海大学上大建筑设计院代为垫付500万元的规划设计等前期必要费用。**公司、***、钟燮坤于委托合同签订当日还向风范公司另行出具了一份还款的承诺书，进一步承诺如项目不能顺利进行或发生其它变故导致项目终止，**公司、***、钟燮坤连带保证负责退还风范公司支付的款项。合同签订后，风范公司于2015年9月7日代**公司向建筑设计院支付300万元。但药师园项目因**公司建设资金无法按时到位等自身原因，至今未能开工建设，期间，风范公司多次要求**公司、***、钟燮坤归还代付的款项未果。2018年1月16日，***、钟燮坤为还款事宜出具了情况说明一份，再次明确要承担代付资金及**公司在项目中相应的风险和责任。后经多次催讨，**公司仅通过第三方上海瞿昙环境艺术工程有限公司于2018年2月1日返还了62130元，余款2937870元至今未付。故风范公司诉至法院主张权利。

**公司辩称，请求依法驳回风范公司对**公司的诉讼请求。**公司是为了开发“长兴药师文化园”而依法设立,前期的经办是***、钟燮坤，风范公司作为项目的受托方与**公司签订了《建设工程项目管理委托合同》，由风范公司在完成合同约定的相应义务后，由**公司支付相应的对价，但直到开庭时风范公司并没有按照合同约定履行，故风范公司主张**公司支付300万元垫付款的时间和条件尚未成就。

***辩称，请求依法驳回风范公司的诉请。理由如下：1、***作为**公司的股东之一，在**公司与风范公司签订合同时是作为经办人，是职务行为，其没有任何承担保证责任的意思表示，风范公司提交的证据也没有显示***承担所有保证责任的意思表示，其要求***承担保证责任无事实和法律依据；2、风范公司主张**公司支付垫付款，根据双方签订的委托合同，该款项并未到履行期限，且在合同中也没有约定过什么资金占用费，只约定了相应的管理费的支付对价，故风范公司的该项诉请也无事实和法律依据。

钟燮坤辩称，请求依法驳回对钟燮坤要求承担连带责任的诉讼请求。1、**公司还不具备返还风范公司垫付款的条件，答辩的主要意见同意**公司的答辩意见；2、钟燮坤在本案中是受**公司聘请作为**公司的顾问而参与到整个业务中，在这个过程中起的是中介作用，其不是合同的主体，也不是承担合同的相对义务方，风范公司现要求钟燮坤承担连带责任，不具备合同和法律依据。

风范公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：A1、《建设工程项目管理委托合同》一份，证明风范公司与**公司签订药师园项目管理委托合同，约定风范公司先行代**公司垫付设计费用；A2、《上海市建设工程设计合同》复印件一份，证明上海上大建筑设计院有限公司是药师园项目的设计方，风范公司是依据与**公司的约定向其支付款项的；A3、承诺书一份，证明**公司、***、钟燮坤确认并承诺如药师园项目不能顺利进行或发生其它变故导致项目终止，**公司、***、钟燮坤连带保证负责退还风范公司支付的款项；A4，常熟农商银行通用回单及收据各一份，证明风范公司已按约定实际为**代为垫付了300万元设计费用；A5、情况说明一份，证明***、钟燮坤承诺药师园项目如因其他原因未顺利进行，其对风范公司代垫的资金进行补偿，并与**公司对该代垫款项归还承担连带责任；A6、中国工商银行业务回单一份，证明**公司通过第三方向风范公司返还了部分垫付款项；A7、企业信用信息公示报告、***身份证复印件各一份，证明**公司为有限责任公司，目前仍是存续期间，及***具有相应的主体资格。上述风范公司提交的证据，交**公司、***、钟燮坤质证，**公司对证据A1-A4的真实性均无异议，但提出风范公司代其向第三方垫付设计费是基于双方之间的约定，风范公司尚未完成约定事项，故其要求返还垫付款条件尚未成就，其次承诺书是**公司对风范公司的一个陈述，***、钟燮坤在承诺书上的签名是代表**公司而非代表个人；对证据A5、A6认为无**公司的盖章确认，该二份证据应由***、钟燮坤质证，对证据A7无异议。***对证据A1的真实性无异议,但风范公司基于该合同请求返还款项条件未成就；对证据A2、A4、A7无异议；对证据A3、A5、A6的真实性无异议，对其证明对象有异议，承诺书及情况说明不能证明***对垫付款承担保证责任的意思表示。钟燮坤对证据A1的真实性无异议，对其证明对象有异议，根据该合同，**公司返还垫付款的条件未成就；对证据A2、A6认为与其无关，不予质证；对证据A3、A5的真实性无异议，对其证明对象有异议，该承诺书及情况说明不发生保证合同的效力；对证据A4、A7无异议。

**公司未向本院提交证据材料。

***为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：B1、2015年-2017年浙江省重点建设项目名单一份，证明药师园项目通过省重点项目审批，项目并未终止；B2、**公司出具的药师园项目前期使用说明一份，证明**公司明确风范公司所垫付的300万元中200万元用于前期规划设计费用，另100万元用于项目前期准备费用；B3、药师园项目合作人决议复印件一份、电汇凭证三份及长兴项目资金汇款清单一份，证明合作人决议中的几位发起人拟设立新项目公司承接**公司对药师园项目全部权利义务，并将前期准备费用100万元中的80万元用于新项目的开办费；B4、费用支出凭证若干份，证明拟设立的新项目公司已经承接了**公司对于药师园项目的所有权利和义务。上述***提交的证据交风范公司、**公司、钟燮坤质证，风范公司对证据B1有异议，资料反映项目的总投资要12个亿，**公司作为业主方没有任何资金方案，也未见项目批文；对证据B2的真实性无异议，该份证据恰恰证明了本案诉争款项是风范公司垫付的，同时也能证明委托管理风范公司的相关内容，**公司内部已经发生了变化；对证据B3，该决议中范建刚确系风范公司的母公司常熟风范电力设备股份有限公司的实际控制人，但其只是出资；对证据B4有异议，其形式条件及实质内容均不具有证据的效力。**公司、钟燮坤共同质证认为，对证据B1、B2的真实性、关联性无异议，该二份证据能证明项目尚在进行中，风范公司主张返还垫付款的条件未成就；证据B3、B4与本案无关，不予质证。

钟燮坤为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：C1、长兴县人民政府协调会议纪要及项目申报材料一份，证明药师园项目有进展；C2、长兴弁山圣境文化旅游发展有限公司章程、药师园项目合作人决议复印件各一份，证明风范公司母公司的实际控制人范建刚未履行出资义务，致使新公司未成立，因而药师园项目未能顺利开展；C3、授权委托书复印件一份，证明新公司委托案外人沈某具体办理药师园相关工作。上述钟燮坤提交的证据交风范公司、**公司、***质证，风范公司对证据C1的真实性有异议，认为药师园项目前期确实做了些相关工作，但因资金问题致使项目无法继续；对证据C2有异议，首先不具备证据的形式要件，其次章程所约定的公司并未注册成立；对C3的真实性无异议，对其证明对象有异议。**公司对证据C1-C3的真实性均无异议，根据委托合同的约定，项目的审批等工作需风范公司来完成，现委托事项未完成，付款条件就未达到。***对证据C1、C3的真实性无异议，认为新成立的公司承接了**公司对于药师园项目的所有权利和义务；对证据C2因不是原件，不发表质证意见。

钟燮坤申请证人沈某出庭作证，证明药师园项目是否在正常开展，涉及到钟燮坤在出具给风范公司的情况说明中18年项目无法顺利进行需承担责任。本院依法准许证人沈某出庭作证，沈某在庭上陈述，其受风范公司范建刚董事长的委托来筹建药师园项目，项目的整个批文已全部完毕，到目前为止，没收到项目停工的通知，目前还在等待项目的推进。对药师园项目的资金情况不清楚，项目前期开办费用80万元是通过上海的一家公司转入的。风范公司对证人证言有异议，认为证言有不可信的地方，作为项目的经办人对项目的资金情况不清楚，其证言避重就轻；**公司认为证人证言真实有效，证人受托所做的工作，不能因此免除风范公司作为委托合同的相对方应承担项目审批的相关义务；***对证人证言质证认为证人的证言具有可信性，证言能证明本案事实与风范公司的诉请不符，并不是如风范公司所陈述的是因为**公司的原因而导致项目停滞不前，且尚未到支付风范公司垫付的费用时间。

对于上述风范公司、***、钟燮坤提交的证据及证人证言，本院经审查，风范公司提交的证据A1、A3-A7、***提交的证据B1、B2、钟燮坤提交的证据C1、证人证言符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，至于具体的证明对象能否成立，本院将结合其他证据及事实综合分析认定；风范公司提交的证据A2、***提交的证据B3、钟燮坤提交的证据C3及证据C2中合作人协议虽均系复印件，但四方当事人对该三份证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以采信，至于其证明目的是否成立，将结合其他证据及事实综合分析认定；***提交的证据B4与本案不存在关联性，本院不予采信；钟燮坤提交的证据C2中公司章程不符合证据的形式要件，本院不予采信。

依据上述所采信的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：**公司系药师园项目的建设单位，***、钟燮坤系**公司的股东之一。2015年9月6日，风范公司与**公司签订《建设工程项目管理委托合同》一份，约定由风范公司管理药师园项目相关工作，包括工程协调及监理工作、对设计方的管理、对施工方的管理、组织招标工作、工程造价管理、工程质量管理等；款项的支付中约定风范公司为推进项目立项、审批，**公司委托风范公司先向设计单位（上海大学上大建筑设计院）支付500万元的规划设计等前期必要费用，并在合同签订后五个工作日内支付。风范公司受托进行该项目开发及工程管理的收取以工程结算总投资的3%计取，管理费总额暂定为3600万元，风范公司与**公司同意，在管理费结算时，管理费总额大于以上暂定价时，按实结算，管理费总额小于以上暂定价时，按以上管理费总额暂定价进行管理费的结算。合同签订后，风范公司完成项目方案审批，取得建设用地规划许可证后5个工作日内，**公司向风范公司支付风范公司已支付的设计费、报建行政费等款项，及按该部分款项金额计算的相应的管理费（按金额2%计）……。合同还约定，本合同自双方签字盖章后生效，至该项目工程初装修核验完成，取得核验证书并完成工程结算，结清本合同规定的管理费后，本合同终止。**公司延期支付风范公司管理费，在风范公司向**公司发出催款通知后15日内，仍未收到款项（双方另达成协议除外），风范公司有权发出中止或终止合同的通知，并于发生通知后15日生效。中止（或终止）通知书发生后，风范公司有权自行停止部分管理工作，但**公司相应的付款义务仍然存在，**公司应按风范公司实际发生的工作量或已管理的相关本项目工程的合同金额（以较高者计）与**公司结算并支付管理费用或**公司代垫费用。合同还对双方的其他权利义务作了约定。同日，**公司向风范公司出具承诺书一份，“兹有长兴药师园项目，我方委托贵单位向上海上大建筑设计院有限公司支付500万元的规划设计等前期必要费用。我单位郑重承诺：如项目不顺利进行或发生其它变故导致项目终止，我方保证负责退还贵单位支付的500万元人民币。”**公司在该承诺书中盖章，***、钟燮坤在该承诺书中签名。

2015年12月19日，**公司的法定代表人刘永飞、股东***、钟燮坤、风范公司母公司常熟风范电力设备股份有限公司的实际控制人范建刚和证人沈某、案外人周国平签订药师园项目合作人决议一份，拟成立新项目公司确保药师园项目的推进，并于2016年4月17日出具授权委托书一份，委托沈某办理药师园项目的相关业务，沈某事后参与药师园项目的前期准备工作，后该拟设立的公司未依法成立。

风范公司与**公司合同签订后，风范公司于2015年9月7日向案外人上海上大建筑设计院有限公司汇款300万元，用于药师园项目的规划设计等前期费用。2015年9月8日，**公司向案外人上海上大建筑设计院有限公司出具药师园项目前期费用说明，要求将风范公司汇入其300万元中的200万元用于前期规划设计费用，另外100万元转入另一案外人上海瞿昙环境艺术工程有限公司账户，由其代收代付药师园项目前期准备费用，待项目立项完成后，资金到位后将前期垫付费用退回风范公司。2015年10月13日、12月21日、2016年1月12日，上海瞿昙环境艺术工程有限公司分三次向沈某团队汇入80万元用于药师园项目前期准备工作。

2018年1月16日，***、钟燮坤向风范公司出具情况说明一份，一、积极推进药师园项目的进展工作，争取项目顺利实施。……二、承诺以**公司股东的身份，用项目设计和业务提成的方式逐步对风范公司前期代付资金进行补偿。三、2018年内，如本项目始终无法顺利解决，则以**公司股东身份承担**公司相应风险及责任。四、将现有**公司未用完的项目资金，全额退还。2018年2月1日，**公司通过案外人上海瞿昙环境艺术工程有限公司向风范公司退还垫付资金62130元。

另查明，药师园项目一期项目总投资约12亿元，用地约12.08公顷，总建设面积约28000平方米，2015年-2017年被列为浙江省重点建设项目，政府相关部门对该项目已出具初步审查意见，但尚未取得建设用地规划许可证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。风范公司向本院主张要求**公司返还垫付款，并认为本案所涉款项并非是委托管理合同因项目管理相关事项的纠纷，而是因垫付款项归还问题而发生纠纷的意见。本案经审理认为，首先，风范公司与**公司签订的《建设工程项目管理委托合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应属有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，本案所涉款项是风范公司基于合同的约定而为**公司所垫付的款项，根据该合同约定，风范公司主张**公司返还垫付款项是在其完成药师园方案审批，取得建设用地规划许可证5个工作日内，现风范公司尚未完成委托事项；其次，在庭审中，本庭向风范公司进行了释明，是否主张解除与**公司签订的委托合同，风范公司明确向本庭陈述不变更诉请；最后，风范公司现提交的证据不足以证明药师园项目已不能顺利进行或发生其他变故导致终止。综上，风范公司主张**公司返还垫付款的条件尚未成就，其提交的证据也不足以证明其诉讼主张，本院对其主张**公司归还垫付的2937870元并承担资金占用期间相应的资金占用费的请求，不予支持。其主张***、钟燮坤对该款项承担连带还款责任的请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告风范绿色建筑（常熟）有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费30303元，由原告风范绿色建筑（常熟）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　　田旦颖

人民陪审员　　胡俊超

人民陪审员　　倪国明

二〇一九年五月二十八日

法官　助理　　林丽敏

书　记　员　　文　丽