昭通市航空旅游集团有限公司、云南一晟工程集团有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

云南省大关县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0624民初432号

原告：昭通市航空旅游集团有限公司，统一社会信用代码：915306023466258842。

住所地：云南省昭通市昭阳区苏家院镇木瓜林村（大山包一级公路收费站旁）。

法定代表人：雷光亮，董事长。

委托诉讼代理人：罗平、卯林（实习），云南陈学东律师事务所律师，特别授权。

被告：云南一晟工程集团有限公司，统一社会信用代码：91530000683682361Y。

住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路金尚俊园****。

法定代表人：黄唐先，总经理。

委托诉讼代理人：耿明，男，生于1985年9月10日，汉族，云南省河口县人，公司员工，住云，住云南省红河州河口县授权。

被告：马永俊，男，生于1977年10月26日，回族，云南省大关县人，住大，住大关县大关县。

被告：魏然，男，生于1991年1月17日，回族，云南省盘龙区人，住云，住云南省昆明市盘龙区div>

委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。

被告：云南临运建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530000061595511B。

;'>住所地：云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园******div>

法定代表人：王杰，总经理。

委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。

第三人：昭通得云建材有限责任公司，统一社会信用代码：915306006812833671。

住所地：;'>住所地：云南省昭通市昭阳区北闸镇塘房办事处

法定代表人：罗保荣，执行董事。

委托诉讼代理人：张会琼，女，生于1970年10月30日，汉族，云南省昭阳区人，系昭通得云建材有限责任公司员工，住昭通市昭阳，住昭通市昭阳区/div>

第三人：大关县交通运输局，统一社会信用代码：11532125015141439E。

住所地：;'>住所地：大关县翠华镇南门街**

法定代表人：杨方玉，局长。

委托诉讼代理人:侯申奎，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。

原告昭通市航空旅游集团有限公司（以下简称“昭航旅公司”）与被告云南一晟工程集团有限公司（以下简称“一晟公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案受理后，依法适用普通程序。诉讼过程中，原告昭航旅公司申请追加昭通得云建材有限公司（以下简称“得云公司”）为第三人，被告一晟公司申请追加魏然、云南临运建设工程有限公司（以下简称“临运公司”）为被告，本院依法马永俊为被告，追加大关县交通运输局（以下简称“交通局”）为第三人参加诉讼。本案依法公开开庭进行了审理，原告昭航旅公司委托诉讼代理人罗平、卯林，被告一晟公司委托诉讼代理人耿明，被告马永俊，被告魏然及临运公司的共同委托诉讼代理人自光恒，第三人得云公司委托诉讼代理人张会琼，第三人交通局委托诉讼代理人侯申奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昭航旅公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付水泥款383387元；2.请求判令被告承担延期支付期间的违约金115016.10元（以383387元为基数，按照30%计算）；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年6月1日，原告与昭通得云公司签订《昭通得云建材有限公司水泥采购销售合同》，约定由原告向昭通得云公司采购价值1.5亿元各规格水泥。2018年9月3日，交通局向原告出具介绍信，请接洽一晟公司向原告采购水泥10200吨用于大关县贫困村基础设施建设项目第十一合同段工程事宜，项目地点为大关县。2018年9月3日，原告与一晟公司签订《水泥采购合同》，约定，原告向一晟公司提供散装Ｐ.042.5水泥，单价为410元／吨（不含运杂费），供货点为大关县，双方每月进行一次结算，结算时段为上月13日至本案月12日，预计供应总结3280000元。付款期限为被告于每月25日前支付原告上个月水泥款，在约定期限外延长5个工作日以上，视为一晟公司违约，以人民币支付，银行转账。若未在约定的时间及延期内向原告支付水泥款，每延期1天，按照延期货款金额总价的3‰支付违约金，不足一天的以一天计算，违约金在收取货款时一并收取。合同签订后，原告在2018年12月12日至2019年1月10日期间向一晟公司供应水泥905.50吨，金额为383387.00元。一晟公司于2019年5月14日收到原告送达的货款增值税专用发票后，一直未付款，原告多次催要无果。原告与一晟公司之间存在合法有效的水泥买卖合同关系，原告按照合同约定向一晟公司提供了水泥，其拒不支付水泥款的行为侵害了原告的合法权益。为维护原告的权益，根据相关法律规定向人民法院提起诉讼。

被告一晟公司辩称，被告未与原告签订过《水泥采购合同》亦未授权他人签订，该合同上“黄先堂”的签名不是被告法人代表所签，原告也未提供证据证实委托他人签订，大关县贫困村基础设施建设项目第十一合同标段系魏然、临运公司、马永俊借用公司资质招投标，项目工程系魏然、临运公司、马永俊根据其合作协议自行建设施工，自行承担工程建设业务及相应责任，并与一晟公司签订有《反担保合同》和《担保合同》。且马永俊等人还用其他建筑公司名义承接了大关县贫困村基础设施建设项目的其他标段道路工程。据事后得知，关于大关县贫困村基础设施建设项目道路工程，均是马永俊、魏然、临运公司等自行施工建设。原告提供的水泥对账单等材料是单方制作，未经被告公司的人员签字确认，并非合法有效的证据，且其未提供任何验收货物清单，无法证实水泥货物是否已经供货且实际用于涉案项目工程，其应当承担相应的举证责任。原告主张的水泥购销及货款，销售价格等不合理，且违反销售采购的常识惯例，原告主张水泥款与被告没有关系，原告的诉求于法无据，应驳回原告的诉讼请求。

被告马永俊辩称，红河神工、云南一晟公司、华实公司均是我与魏然签订合同的，水泥确实用了，大关交通局介绍后购买的，三家公司都去购买。原告确实向被告追讨过货款，实际用了多少，我派人去对过账，核实签字后就可以，用量及价款需要后续核实。之前500多万元的发票我还了原告。我仅仅与魏然签订合同，但三家公司的买卖是我实施的，工程实际施工人也是我，魏然没有参与实施，我没有与三家公司签订合同。我与魏然的合同约定，对工程价款魏然提一个点，魏然与公司签订合同提1.5个点，实际由魏然借用资质，我使用水泥，魏然共提成2.5个点。目前，三个案件涉及的工程款尚未支付，大概还有5800000元未支付，包括质保金、保证金。水泥拉去两个搅拌站，我只认一共收了多少水泥，哪家公司用了多少不清楚，合同是我公司的邱晨、盛廷勇处理的，他们两个说已经对账了，就是交通局没有付款。我的搅拌站在木杆（细沙和丁木）和下高桥，都使用了水泥，在木杆收水泥的只有吴忠涛，下高桥的是旷洪国，我没有指定其他人收水泥。

被告魏然辩称，马永俊是实际施工人，其授权魏然与三家公司签订内部合作协议，授权魏然收取案涉工程发包单位支付的工程款。案涉工程验收合格，合同终止并结算完毕后终止委托。本案中，魏然签字行为均是代马永俊实施，庭前马永俊是认可的。

被告临运公司辩称，本案中，云南临运公司不应是第三人参与，申请理由与提交的证据仅仅是一份判决书，临运公司为魏然缴纳社保，判决书无法证明临运公司与案涉工程有关，不是合作方，也不是中标单位，临运公司与本案没有任何利害关系，不应承担责任，不是本案第三人。

第三人得云公司述称，使用水泥是事实，案涉水泥采购合同昭通得云公司未参与。

第三人交通局述称，不是合同相对方，原、被告购买水泥的事实交通局不知道。

当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：原告向法庭提交如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件、公司名称变更通知函、准予变更登记通知书、原告工商信息打印件，欲证明原告的主体资格，其公司名称由原昭通市大山包公路建设项目投资开发有限公司，变更为昭通市航空旅游集团有限公司。经质证，被告一晟公司、马永俊、魏然、临运公司对该组证据无异议，第三人得云公司、交通局对该组证据未发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。2.被告营业执照、工商信息打印件，欲证明一晟公司主体资格，被告一晟公司、魏然、临运公司对该组证据无异议，被告马永俊及第三人得云公司未发表质证意见，交通局对该组证据不发表质证意见。本院认为该组证据符合证据特征，予以采信。3.《水泥采购销售合同》，欲证明原告向得云公司采购水泥，通过预付款1.5亿元锁定水泥单价涨幅，将水泥供应到各县在建项目，交货方式为原告安排实际采购人到得云公司生产地（北闸镇塘房办事处）装运。一晟公司对该组证据认为与公司无关，没有关联性。被告魏然、临运公司认为不是合同相对方，对真实性、合法性不发表质证意见，证明目的不予认可。马永俊、得云公司、交通局对该组证据不发表意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。4.《介绍信》《税务事项通知书》《开户许可证》《水泥采购合同》，欲证明交通局介绍被告一晟公司到原告公司采购水泥10200吨用于大关县贫困村基础设施建设项目第十一合同段，被告随后向原告采购水泥，双方签订了合法有效的《水泥采购合同》，约定供货地点、数量、供应方式、付款方式、违约责任等。经质证，一晟公司认为《介绍信》三性不予认可，无法达到证明目的，不是公司的人员签订的合同，对税务通知书及许可证真实性认可，证明目的不予认可，对《水泥采购合同》三性不予认可，公司没有签订过合同，法人没有也未授权任何人签订过。被告魏然、临运公司对介绍信三性不予认可，是否合法待商榷，行政机关是否能介绍或者函有关企业要求出售相关产品，是否有权利不清楚，对许可证和开户通知书无异议，《水泥采购合同》公章是否是负责人真实签章，公章是否真实，不清楚，签字的不是公司也不是魏然。被告马永俊及第三人得云公司、交通局对该组证据未发表意见。本院认为，该组证据结合被告马永俊陈述，其与魏然在工程上提点合作，由魏然具体实施借用被告一晟公司资质，由一晟公司提供相应企业营业执照、税务事项通知书、公司开户许可证，作为签订合同的基本元素，虽被告一晟公司辩称法人没有也未授权任何人签订过《水泥采购合同》，但认可借用公司资质给魏然的事实。同时，魏然作为与马永俊的合作利益人，因未出庭，其代理人的意见与庭审查明事实不符，亦无证据排除魏然借用一晟公司资质与原告公司签订《水泥采购合同》。因此，该组证据符合证据特征，本院予以采信。5.《水泥用量对账确认单》，欲证明原告于2018年12月12日至2019年1月10日期间，向被告一晟公司供应水泥905.50吨，合计金额383387.00元，使用人一晟公司盖章确认。经质证，被告一晟公司对该组证据三性不予认可，对账确认单上的公章备注了用途，故该印章系非法的。被告魏然、临运公司的质证意见与一晟公司一致。被告马永俊认为对账确认单应该是一一对应的，由原告介绍的一家昭通的公司的车辆专门到得云公司拉水泥，司机有点多，具体是谁被告不清楚，实际用量需要查实。第三人交通局、得云公司不发表意见。本院认为，原告提交水泥用量对账确认单系第三人昭通得云公司单方制作，无收货人签字确认予以印证，无法核实其真实性，虽开庭时补充原件核对，但被告一晟公司及马永俊均提出实质性异议，故该组证据不符合证据特征，不予采信。6.发票签收证明，欲证明被告签收税收发票。经质证，一晟公司予以认可，邮寄收到，没有做账，仅仅保存。被告魏然、临运公司认为发票签收证明与发票比对金额差距大，发票编号也不同。被告马永俊、第三人得云公司及交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据应当以水泥用量对账单及商品发货单记载的数额为依据，但上述对账单及发货单无法核实其真实性，亦无其他证据相印证，且被告一晟公司及马永俊提出实质性异议，因此，该组证据不符合证据特征，不予采信。7.证人钱某出庭证实，其是昭通勤谊运输公司职工，负责运输业务，公司与昭通得云公司签订了运输合同，一晟和神工公司在得云公司开户，得云公司安排送过下高桥、丁木、细沙、木杆、黄葛的水泥，随货同行的单子在原告那里，都有发货和收货人签字的，前期运费是得云公司支付，一个姓马的人叫支付的。有些签收人是随意划一个，所有单子都这样签字。经质证，原告无异议。被告一晟公司认为运输人仅仅负责运输没有核实签收人身份，很多单子都不是马永俊的人员签字的，达不到证明目的。被告马永俊认为，证言不真实，证人具体地点、谁支付运费均不清楚，不可能得云公司支付运费。被告魏然、临运公司认为证言不真实。昭通得云公司认为，运费不是我公司支付，具体运输地点和用量是由原告指派。第三人大关交通局未发表质证意见。本院认为，该证人证言能够证实其所在的昭通勤谊运输公司负责承运昭通得云公司水泥，按照昭通得云公司的安排负责运输过下高桥、丁木、细沙、木杆的水泥，随货同行单自己留存一份，另外一份交给原告。该部分证言符合证据特征，予以采信，对其余证言不符合证据特征，不予采信。8.昭通市得云建材有限公司商品发货单，欲证明案涉水泥运输主体，交货地点、收货人的基本信息，该发货单原件与第5组证据一一对应，得云公司开具的6联单中的一联。经质证，被告一晟公司认为，没有证据证实是一晟公司指派人员签收水泥，有的是马永俊的人员签收的，且该单据是得云公司单方制作，没有一晟公司签章，对三性不认可。被告马永俊认为，该组证据中单子上很多签字人员不认识，有的是认识的，不认识的人签字的水泥不是运输给被告的，可能是运输到其他搅拌站，被告指定的收料人有吴忠涛和旷洪国。被告魏然、临运公司对三性不认可。第三人交通局、得云公司未发表意见。本院认为，该组证据根据水泥实际使用人马永俊陈述，由于没有对账，对商品发货单上其他人签收的不认可，其指定的收货人为旷洪国和吴忠涛，只要是二人签收的均认可。该组证据中，客户为：大山包—云南一晟工程集团有限公司ＹＺ-14，无收货方签字。因此，该组证据可结合本院组织双方对账后所确认的签收人及水泥用量予以认定。

被告一晟公司提供如下证据：昆明市社会保险个人参保证明、反担保合同及担保合同、项目合作协议，欲证明实际施工人是魏然、临运公司和马永俊。经质证，原告昭航旅公司对参保证明三性认可，对担保合同和反担保合同三性认可，对证明目的不予认可，认可魏然是案涉项目的实际施工人，与马永俊是合作关系共同施工，魏然与马永俊连带承担本案水泥款，临运公司作为案涉工程包括材料在内的所有款项保证人，承担无限连带保证责任，保证范围包括案涉水泥款，无论魏然、马永俊与临运公司、一晟公司是什么内部关系，不能免除一晟公司作为买受人的付款义务。被告马永俊提出，其与魏然不是合作关系，他跟我跑腿，我与临运公司不是合伙关系，对一晟公司的证据无异议。魏然、临运公司对一晟公司提交的参保证明无异议，担保合同和反担保合同没有原件核实，不发表质证意见，对关联性合法性不予认可，而魏然与马永俊是委托关系，不是合伙关系。对合作协议的真实性和合法性保留意见，证明目的和关联性不予认可。第三人得云公司认为与公司无关，没有意见，第三人交通局未发表意见。本院认为该证据符合证据特征，能够证明魏然所在的临运公司接受了一晟公司授权使用印章的事实，与马永俊陈述相互印证，魏然为马永俊施工的工程进行前期运作和协调，可以认定魏然以临运公司名义向一晟公司借用资质，包括印章等用于承包工程，包括签订案涉《水泥采购合同》，一晟公司为避免承担材料采购等产生的债务，遂与临运公司签订反担保合同和担保合同，明确了义务承担主体。因此，该组证据符合证据特征，予以采信。

被告魏然提供如下证据：1.身份证复印件，欲证明魏然诉讼主体资格。经质证，原告昭航旅公司无异议，被告马永俊无异议，第三人得云公司无异议，被告临运公司及第三人交通局未发表意见。本院认为，该证据符合证据特征，予以采信。2.授权委托书1份，欲证明一晟公司中标第十一合同段后，该项目工程由马永俊具体组织施工，魏然仅仅是受马永俊的委托与一晟公司协调案涉工程，并代理马永俊与签订《项目咨询服务协议》，马永俊还授权魏然代为收取案涉工程发包方、中标单位支付的工程款，授权委托日期为与马永俊签订授权委托书之日起至案涉工程全部竣工验收合格或者中标施工合同终止并结算所有工程款之日止。在本案中魏然代理行为所产生的法律后果由被告马永俊承担。经质证原告对委托书的真实性、关联性认可，但不能确定马永俊与魏然是委托关系、违法转包关系还是合伙关系，不能排除魏然为逃避自己是实际施工人特意伪造，不能达到证明目的。被告一晟公司对真实性不认可，认为即便属实，也是魏然与马永俊之间合作经营的合同，根据协议，魏然与马永俊各自分工，是合伙关系，应当独立承担责任，被告马永俊对该证据无异议，第三人得云公司无意见，被告临运公司及第三人交通局未发表意见。本院认为，该证据符合证据特征，能够证明马永俊授权魏然与一晟公司就大关县贫困村基础设施建设工程第十一标段工程签订《项目咨询服务协议》，并约定由魏然代为收取工程款，约定委托起止时间为签订授权委托书之日起至工程竣工验收合格或者中标施工合同终止并结算所有工程款之日止，该证据符合证据特征，本院予以采信。

被告马永俊及临运公司以及第三人得云公司、交通局未提供证据。

诉讼中，本院依职权调取如下证据：1.大关交通局工程款支付情况说明，能够证实一晟公司承建的大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段为高桥镇，大关交通局已支付一晟公司工程款599.03万元，下欠31.52万元。经质证，原告无异议，被告一晟公司、马永俊、魏然、临运公司均无异议，第三人得云公司无异议，第三人交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。2.对账笔录，本院于2021年7月13日组织本案原告代理人罗平及其经办员工罗鹏，被告马永俊及其指定的收料人吴忠涛、旷洪国，被告魏然、临运公司代理人自光恒，第三人昭通得云公司代理人张会琼，承运水泥的昭通勤谊运输公司经办人钱某，对原告提交的承运公司《商品发货单》接收水泥签字联进行逐一核对，由马永俊指定的收料人吴忠涛、旷洪国进行辨认。吴忠涛确认的1张商品发货单，品类均为散装Ｐ.042.5级，编号及水泥用量为：ＸＯＵＴ251928（55.88吨），金额为22910.80元。发货单上显示签收人为“小云川”的品类均为散装Ｐ.042.5级，编号及水泥用量为：1.ＸＯＵＴ251939（61.16吨）、2.ＸＯＵＴ252365（62.98吨）、3.ＸＯＵＴ252374（58.78吨）、4.ＸＯＵＴ253058（61.76吨）、5.ＸＯＵＴ253063（61.86吨）。上述水泥量为306.54吨，数额为125681.40元。即吴忠涛与小云川签字收到水泥362.42吨，金额为148592.20元。经对账核对，原告对吴忠涛确认的收货单未提出异议，对签字人为“小云川”的收货单认为应当就是旷洪国使用的微信名所签，旷洪国陈述原告所提交的所有发货单上均未签过字，原告提出旷洪国的微信号名称就叫“小云川”，微信号为×××,微信备注电话号码133××******由旷洪国使用，并当面拨打该号码，旷洪国的手机自然接通，且原告员工罗鹏及承运公司经办人钱某均陈述到，联系要水泥都是旷洪国使用该微信号进行的。庭后征求被告一晟公司对该对账内容意见，该公司对该对账笔录无意见。被告马永俊对吴忠涛确认的收货单无异议，对收货单签字人为“小云川”的单据认为要以旷洪国认可的为准，认为只要吴忠涛、旷洪国认可的收料，他均认可。被告魏然、临运公司及第三人得云公司、交通局无异议。本院认为，虽被告马永俊的收料人旷洪国对签字人为“小云川”的发货单予以否定，但根据原告公司员工及承运公司经办人确认，旷洪国在联系水泥时，均使用微信号为×××,昵称为“小云川”，其联系业务的电话133××******，并在对账时再次确认电话号码，至今旷洪国仍然使用该电话号码，且旷洪国亦未否定该微信号及电话号码，也未提供相反证据否定该事实的存在。因此，对原告提供的商品发货单分别由吴忠涛或署名为“小云川”的人签字的部分，予以认定其证明效力，可作为定案的依据，予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：

被告马永俊与魏然约定，由魏然借用一晟公司资质，按照工程造价提取2.5%的费用给魏然。马永俊与魏然、临运公司使用一晟公司提供的营业执照、税务事项通知书、银行开户许可证等，以投标人名义向招标人大关交通局设立的大关县公路建设指挥部中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段，即高桥镇核桃村委会至梁子村组公路硬化、高桥镇水井湾至簸箕寨村组公路建设、高桥镇甘河村河湾至中寨堡村组公路、高桥镇甘河村半坡至羊桥村组道路硬化。2018年1月18日，马永俊书面委托魏然代为与一晟公司协调中标项目工程，并授权魏然与一晟公司签订《项目咨询服务协议》，约定由魏然代为收取项目工程发包方、中标单位支付的工程款。同年1月19日，魏然与马永俊签订合作协议，约定，一晟公司中标的大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段项目，由魏然负责前期的运作和协调工作，马永俊负责实际施工及项目管理工作，魏然不承担项目亏损及任何法律风险，如马永俊的行为给魏然造成损失，魏然有权追偿等。2018年6月7日、2018年9月3日，临运公司与一晟公司就大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段项目的实施签订《担保合同》《反担保合同》，约定，在本项目中临运公司（甲方）使用乙方书面授权过的印章过程中对外签订的经济、劳动合同所产生的连带赔偿责任，由一晟公司（乙方）从发包方拨付的该项目工程款中优先扣留支付等进行了约定，其中用一晟公司名义签订的所有材料购销合同，产生的债权债务关系及法律责任均由甲方负责承担或享有，乙方概不承担责任，并由临运公司承担反担保责任。被告马永俊按照与魏然的约定，上述中标的十一标段项目工程由马永俊组织人员施工并确定材料接收人吴忠涛和旷洪国，魏然负责与一晟公司联系相关业务，包括并不限于将签订的合同等文书拿去给一晟公司加盖印章等。2018年6月1日，昭通市大山包公路旅游投资开发有限公司（2019年8月23日更名为昭通市航空旅游集团有限公司）与第三人昭通得云公司签订了《水泥采购销售合同》，约定：昭通市大山包公路建设项目投资开发有限公司为乙方与第三人昭通得云公司为甲方签订了1.5亿元的各规格水泥，其中，袋装Ｐ.042.5水泥单价325元／吨，散装Ｐ.042.5水泥单价305元／吨，袋装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价305元／吨，散装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价285元／吨。签订合同后5天内支付首付30000000元，第二期付款在签订合同之后45天内支付。交货方式为：除乙方供应的宜昭高速项目外，多数散装和袋装水泥由乙方自行安排运输工具至甲方生产地（北闸镇塘房办事处）装运，部分散装和袋装水泥由甲方配送至乙方搅拌站的，运费由甲乙双方按市场价协商定价后，由乙方支付给甲方等进行了约定。2018年9月3日，作为工程招标单位的第三人大关交通局为一晟公司向原告昭通航空旅游公司出具介绍信，介绍一晟公司参与大关县贫困村基础设施建设项目第十一合同段，项目地点在大关县，预计水泥需求量为10200吨，一晟公司自愿向贵公司购买水泥10200吨，一晟公司联系人旷洪国，联系电话133××******。2018年9月3日，原告昭通航空旅游公司与被告一晟公司签订《水泥采购合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目：大关县贫困基础设施建设项目第十一标段，预估散装Ｐ.042.5水泥8000吨，每吨410元，预计总价3280000元，乙方每个月12号前报下月用量计划，按月结算，上月13日至本月12日，以实际供应的总数量作为计价量，每月15日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，于次月25日前付款。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。该份合同原告昭通航空旅游公司于2018年9月1日签字盖章，被告一晟公司于2018年9月3日签字盖章确认。上述合同签订后，被告马永俊在大关县施工期间，原告昭通航空旅游公司应旷洪国等人要求指令昭通得云公司向被告一晟公司发送散装Ｐ.042.5水泥，但双方均未按照约定时间进行核对结算。诉讼中，本院于2021年7月13日组织双方对账，被告马永俊的收料员吴忠涛签收的散装Ｐ.042.5水泥发货单编号及水泥用量为：ＸＯＵＴ251928（55.88吨），金额为22910.80元。发货单上显示签收人为“小云川”的品类均为散装Ｐ.042.5级，编号及水泥用量为：1.ＸＯＵＴ251939（61.16吨）、2.ＸＯＵＴ252365（62.98吨）、3.ＸＯＵＴ252374（58.78吨）、4.ＸＯＵＴ253058（61.76吨）、5.ＸＯＵＴ253063（61.86吨）。上述水泥量为306.54吨，数额为125681.40元。即吴忠涛与“小云川”签字收到原告供应的水泥362.42吨，金额为148592.20元。原告昭通航空旅游公司向本院提起诉讼后，于2021年5月19日申请冻结被告一晟公司银行账户，本院作出裁定冻结。2021年7月8日，原告昭通航空旅游公司申请解除被告一晟公司名下全部银行账户，本院依法裁定予以解除冻结。

另查明，被告一晟公司承建的大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段的高桥镇村组公路硬化工程已完工交付使用，第三人大关交通局已支付一晟公司工程款5990300元，下欠315200元。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原告主张的水泥款应由谁支付？2.原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持？

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

焦点1.关于原告昭通航空旅游公司所主张的水泥款应由谁支付的问题。庭审查明，被告马永俊与魏然约定，由魏然借用一晟公司资质承包工程，马永俊按照工程造价提取2.5%的费用给魏然，并委托魏然与被告一晟公司联系合同签章等事宜。被告为出借公司资质与魏然签订《项目咨询服务协议》，并由临运公司保证担保。被告马永俊使用被告一晟公司的资质，中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十一标段的高桥镇村组公路建设及硬化工程后，由马永俊具体组织施工建设，工程建设所需水泥又由招标单位的第三人大关交通局为一晟公司向原告昭通航空旅游公司介绍购买。为此，原告昭通航空旅游公司将与昭通得云公司签订的《水泥采购销售合同》约定的水泥转卖给被告一晟公司，并与被告一晟公司签订《水泥采购合同》，原告昭通航空旅游公司按照马永俊提供的一晟公司业务联系人旷洪国的水泥用量计划，遂指令昭通得云公司向一晟公司发送水泥，并由马永俊安排的收料人旷洪国、吴忠涛负责签收水泥。本案中，马永俊系以一晟公司的名义与原告昭通航空旅游公司发生买卖合同行为，并加盖一晟公司印章，不论该印章的真假，对马永俊系以一晟公司名义与原告昭通航空旅游公司发生交易的事实应予认定，因而原告昭通航空旅游公司选择的交易对象应为一晟公司，至于商品发货单上落款处无一晟公司盖章或授权代表人的签字，不影响合同成立及履行中交易对象的认定，且交易的事实发生在一晟公司中标的第十一标段项目工程施工期间，亦有发包人大关交通局向原告出具的介绍信，原告所出售的水泥与本案工程直接关联，并送至一晟公司承建的项目地，足以使原告相信一晟公司从事相关交易活动。按照合同的相对性原理，理应由被告一晟公司向原告昭通航空旅游公司支付水泥款，由于本案水泥用量的实际使用人系马永俊，且其自愿承担水泥款支付责任，原告亦未拒绝，其自愿加入债务承担并未违反法律的规定，故，原告昭通航空旅游公司主张欠付的水泥款理应由被告一晟公司与被告马永俊共同承担。被告一晟公司辩称未参与案涉水泥交易的意见不能成立，且无事实和法律依据，亦未提供证据证明签订合同的印章系伪造，对其辩称意见，本院不予支持。被告魏然、临运公司及第三人昭通得云公司、大关交通局与欠付的水泥款无直接因果关系，且无证据证明魏然、临运公司、大关交通局系案涉水泥交易的相对方，云南临运公司虽为魏然购买社会保险，但魏然并未使用云南临运公司名义产生案涉水泥交易。因此，本案所涉的第三人不应承担民事责任。

焦点2.关于原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持的问题。庭审查明，原告昭通航空旅游公司与被告一晟公司签订《水泥采购合同》后，虽按照约定向被告一晟公司项目工程发送水泥，但未依照合同约定对供应的水泥按期进行核对结算，上述事实可以认定，合同约定的按期结算及违约金条款并未实际履行，既然未进行结算，无法确定被告存在违约行为。因此，原告主张的违约金诉讼请求不成立，其诉求本院不予支持。关于水泥用量的问题，因双方未进行数量确认和结算，且原告在庭审中提交的对账单及商品发货单存疑亦不充分，双方为此争议较大。因此，应按照本院组织对账和认定的数量及金额予以确认，即水泥362.42吨，金额为148592.20元。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持。对被告一晟公司辩称欠付的款项与其无关，与事实不符，同时辩称工程款已付清，不存在还应支付该欠款的意见，其抗辩理由均不能成立，本院不予支持。被告马永俊要求双方对账后予以认可的意见，予以支持。被告魏然、临运公司、第三人昭通得云公司、大关交通局的辩称意见，与庭审查明事实相符，予以采信。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告云南一晟工程集团有限公司及被告马永俊共同支付原告昭通市航空旅游集团有限公司水泥款148592.20元（限本判决生效之日起十日内履行）；

二、驳回原告昭通市航空旅游集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8776元，原告昭通市航空旅游集团有限公司负担6143元，被告云南一晟工程集团有限公司及被告马永俊共同负担2633元。财产保全申请费3013元，由原告昭通市航空旅游集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；本案申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　李　能

人民陪审员　赵　勇

人民陪审员　唐良翠

二〇二一年九月十四日

书　记　员　邓丽娟

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民法典》

第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第六百二十六条买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第五条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。