昭通市航空旅游集团有限公司、云南华实建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

云南省大关县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0624民初430号 原告：昭通市航空旅游集团有限公司，统一社会信用代码：915306023466258842。 住所地：云南省昭通市昭阳区苏家院镇木瓜林村（大山包一级公路收费站旁）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**、卯林（实习），云南***律师事务所律师，特别授权。 被告：云南华实建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530325094670944W。 住所地：云南省曲靖市富源县中安街道胜境街。 法定代表人：奠加严，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南澜湄律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南澜湄律师事务所（实习）律师，一般授权。 被告：***，男，生于1977年10月26日，回族，云南省大关县人，住大关县，现住大关县。 第三人：**，男，生于1991年1月17日，回族，云南省盘龙区人，住云南省昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。 第三人：云南临运建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530000061595511B。 住所地：云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园II期A幢2612号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。 第三人：昭通得云建材有限责任公司，统一社会信用代码：915306006812833671。 住所地：云南省昭通市昭阳区北闸镇塘房办事处。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，生于1970年10月30日，汉族，云南省昭阳区人，系昭通得云建材有限责任公司员工，住昭通市昭阳区，特别授权。 第三人：大关县交通运输局，统一社会信用代码：11532125015141439E。 住所地：大关县翠华镇南门街33号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人:***，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。 原告昭通市航空旅游集团有限公司（以下简称“昭通航空旅游公司”）与被告云南华实建设工程有限公司（以下简称“云南华实公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案受理后，依法适用普通程序。诉讼过程中，被告云南华实公司申请追加**、云南临运建设工程有限公司（以下简称“云南临运公司”）为第三人参加诉讼，原告旅游公司申请追加昭通得云建材有限责任公司（以下简称“昭通得云公司”）为第三人参加诉讼，本院依法追加***为被告以及大关县交通运输局（以下简称“大关交通局”）为第三人参加诉讼。公开开庭进行了审理，原告昭通航空旅游公司委托诉讼代理人**、卯林，被告云南华实公司委托诉讼代理人***、**，被告***，第三人**及云南临运公司委托诉讼代理人自光恒，第三人昭通得云公司委托诉讼代理人***，第三人大关交通局委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昭通航空旅游公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付水泥款1792572.80元；2.判令被告支付违约金537771.84元（以1792572.80元为基数按30%的标准计算，即537771.84元）；3.诉讼费、保全费、保险费由被告负担。事实和理由：2018年6月1日，原告与昭通得云公司签订《昭通得云建材有限公司水泥采购销售合同》，约定由原告***得云公司采购价值1.5亿元各规格水泥。2018年9月3日，大关交通局向原告出具介绍信，请接洽被告云南华实公司向原告采购水泥8000吨，用于大关县贫困村基础设施建设项目工程事宜，项目地点大关县。2018年9月3日，原被告签订了《水泥采购合同》，约定：“原告为被告提供散装Ｐ.042.5水泥，单价为410元／吨（不含运杂费），供货地点为大关县，双方每月进行一次结算，结算时段为上月13日至本月12日，预计供应总价为3280000元，付款期限为：被告于每月25日前支付原告上月的水泥款，在约定期限外延期5个工作日及以上，视为被告方违约，付款方式为银行转账支付，如被告未按双方约定时间及延期内支付水泥款，每延期1天（日历天），按照延期货款金额总价的3‰作为违约金，不足1天以1天计算，违约金在收取货款时一并收取。”原被告双方签订了《水泥采购补充合同》，约定，原告为被告提供散装Ｐ.042.5水泥，单价为450元／吨（不含运杂费），供货地点为大关县，双方每月进行一次结算，结算时段为上月2日至本月1日，预计供应总价为900000元。付款期限为：被告于每月15日前支付原告上月的水泥款，在约定期限外延期5个工作日及以上，视为被告方违约。付款方式为：本合同价款以人民币支付，通过银行转账方式支付。如被告未按双方约定的时间及延期内向原告支付水泥款，每延期1天（日历天），按照延期货款金额总价的3‰作为违约金支付给原告，不足1天以1天计算，违约金在收取货款时一并收取。合同签订后，原告在2018年12月12日至2019年4月8日期间共向被告供应水泥4065.52吨，金额合计1792572.80元。被告于2019年5月14日收到原告送达的货款增值税专用发票后，一直未支付该笔款项，原告多次催款未果。 被告云南华实公司辩称，被告未与原告签订合同，上述两份合同也不是被告与原告签订。原告提交的合同公章及法人签字不是真实的，被告没有与原告提交过任何水泥需求的单据，没收到原告所说的水泥，原告没有向被告追偿过货款。原、被告之间没有买卖合同关系。原告主张由被告支付各款项没有依据，请求驳回原告诉求。 被告***辩称，云南华实公司是我与**签订合同，水泥确实用了，大关交通局介绍后购买的，三家公司都去购买。原告确实向被告追偿过，实际用了多少，我派人去对过账，核实签字后就可以。对于公章真假问题可以鉴定的，用量及价款需要后续核实，之前500多万的发票我还了原告。云南华实公司的资质不是我借用的，我仅仅与**签订合同，但三家公司的买卖是我实施的，工程实施人也是我，**没有参与实施，我没有与三家公司签订合同。我与**合同约定，对工程价款他提一个点，**与公司签订合同提1.5个点，实际由**借用资质，我使用水泥，**共享受2.5个点。目前，三个案件涉及的工程款尚未支付，大概还有580万元未支付，包括质保金、保证金。水泥拉去两个搅拌站，我只认一共收了多少水泥，哪家公司用了多少不清楚，合同是**、***处理的，他们两个说已经对账了，就是交通局没有付款。我的搅拌站在木杆（细沙和**）和下高桥，都使用了水泥，在木杆收水泥的只有***，下高桥的是***，我没有指定其他人收水泥。 第三人**述称，***是实际施工人，其授权**与三家公司签订内部合作协议，授权**收取案涉工程发包单位支付的工程款。案涉工程验收合格，合同终止并结算完毕后终止委托。本案中，**签字行为均是代***实施，庭前***是认可的。 第三人云南临运公司述称，本案中，云南临运公司不应是第三人参与，申请理由与提交的证据仅仅是一份判决书，临运公司为**缴纳社保，判决书无法证明临运公司与案涉工程有关，不是合作方，也不是中标单位，临运公司与本案没有任何利害关系，不应承担责任，不是本案第三人。 第三人昭通得云公司述称，使用水泥是事实，案涉水泥合同昭通得云公司未参与。 第三人大关交通局述称，不是合同相对方，原、被告购买水泥的事实交通局不知道。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：原告向法庭提交如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件、公司名称变更通知函、准予变更登记通知书、企业信用信息公示报告，欲证明原告的主体资格，其公司名称由***市大山包公路建设项目投资开发有限公司，变更为昭通市航空旅游集团有限公司。经质证，被告云南华实公司对该组证据三性予以认可，但营业范围没有销售水泥。被告***及第三人**、云南临运公司、昭通得云公司无异议，第三人大关交通局不发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。2.营业执照、企业信用信息公示报告，欲证明被告云南华实公司的主体资格。经质证，被告云南华实公司对该组证据三性予以认可，但无法证明华实是适格被告。被告***及第三人**、云南临运公司、昭通得云公司无异议，第三人大关交通局不发表质证意见。本院认为，该组证据能够证明案涉《水泥采购合同》签订时，被告云南华实公司向原告提交了营业执照作为签订合同主体资格认证。因此，该组证据符合证据特征，予以采信。3.《水泥采购销售合同》，欲证明2018年6月1日，***市大山包公路建设项目投资开发有限公司为乙方与第三人昭通得云公司为甲方签订了1.5亿元的各规格水泥，袋装Ｐ.042.5水泥单价325元／吨，散装Ｐ.042.5水泥单价305元／吨，袋装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价305元／吨，散装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价285元／吨。签订合同后5天内支付首付30000000元，第二期付款在签订合同之后45天内支付。交货方式为：除乙方供应的宜昭高速项目外，多数散装和袋装水泥由乙方自行安排运输工具至甲方生产地（北闸镇塘房办事处）装运，部分散装和袋装水泥由甲方配送至乙方搅拌站的，运费由甲乙双方按市场价协商定价后，由乙方支付给甲方。经质证，被告云南华实公司认为，其未参与不知道具体情况，无法发表三性意见，无法证明已付1.5亿元。被告***及第三人昭通得云公司无异议，第三人**、云南临运公司认为因不是合同相对方，对真实性不发表意见，证明目的不予认可。第三人大关交通局不发表质证意见。本院认为，该证据与本案具有关联性，且有工程实际施工人***使用原告销售的水泥相印证。因此，该证据符合证据特征，予以采信。4.介绍信、云南省富源县国家税务局税务事项通知书、开户许可证、《水泥采购合同》《水泥采购补充合同》，欲证明2018年9月3日，大关交通局向原告介绍被告云南华实公司参与大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，项目地点在大关县，预计水泥需求量为8000吨，该公司自愿向贵公司购买水泥，云南华实公司联系人***，联系电话133××××2929。被告云南华实公司经富源县国家税务局审核登记为增值税一般纳税人资格，自2017年1月起生效，该公司开户许可证为平安银行股份有限公司昆明颐高支行，账户11×××01。2018年9月3日，被告云南华实公司与原告签订《水泥采购合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥8000吨，每吨410元，预计供货总价3280000元，乙方每个月12号前报下月用量计划，按月结算，上月13日至本月12日，以实际供应的总数量作为计价量，每月15日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，于次月25日前付款。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。2019年1月1日，被告云南华实公司与原告签订《水泥采购补充合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥2000吨，每吨450元，预计供货总价900000元，乙方每个月最后1天之前报下月用量计划，按月结算，结算时段为上月2日至本月1日，以实际供应的总数量作为计价量，每月5日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，乙方于本月向甲方支付上月即上一结算时段的所有供货款项，具体期限为本月15日前。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。逾期超过30天，则甲方有权利停止供货并终止本合同，双方对已使用的水泥进行结算付款后，合同关系同时结束。经质证，被告云南华实公司对介绍信不发表意见，认为公司没有与大关交通局接洽过，联系人与电话不是华实的。对税务通知及开户许可证三性无异议，但与本案没有关系。云南华实公司没有签订合同，合同上的签章不是真实的，销售价格有差额，原告主张华实公司履行合同是不合理的，他人冒充华实签订合同，公司将另案处理。被告***及第三人昭通得云公司无异议，第三人**、云南临运公司对介绍信的三性不予认可，对税务通知书和开户许可证无异议，采购合同公章是否是负责人真实签章，公章是否真实，不清楚，签字的不是临运公司也不是**。第三人大关交通局不发表质证意见。本院认为，该组证据结合被告*****，其与**在工程上提点合作，由**具体实施借用被告云南华实公司资质，由云南华实公司提供相应企业营业执照、税务纳税事项及开户银行账户，作为签订合同的基本元素，虽被告云南华实公司抗辩未直接与原告签订相应水泥采购合同，同时提出系他人冒用华实签订合同，但并未否定出借资质的客观事实，亦未提供证据证明其签订的两份水泥采购合同签章系伪造的公章。同时，**作为与***的合作利益人，因未出庭，其代理人的意见与庭审查明事实不符，亦无证据排除**未参与水泥采购合同的签订。因此，该组证据符合证据特征，本院予以采信。5.《大山包-华实建设项目水泥用量对账确认单》《昭通得云建材有限责任公司商品发货单》及增值税专用发票以及发票签收证明，欲证明原告于2018年12月12日至2018年12月28日，向被告云南华实公司供应水泥922.78吨，货款金额378339.80元，2019年1月10日至2019年4月8日，向被告云南华实公司供应水泥3142.74吨，货款金额1414233元，共计1792572.80元。经质证，被告云南华实公司认为，用量确认单没有原件，三性不予认可，也没有华实公司签章对账，是单方制作，得云公司的发货单，提货人一共出现26人，并不是华实公司的人，这么多人提货，不符合常理，提货人是谁，无法确认得云公司提供的水泥被华实提走，没有项目部签字，无法核实华实对过账和收到水泥。增值税发票和签收证明，没有原件，无法核实签收人，没有发票专用章，无法证明原告向华实提供水泥的事实，税率是13%，发票上是16%，达不到证明目的。被告***认为，发货单签字不是我的人，发货单与收货单应一一对应，水泥是用了，但用量无法确认。对账单不认可，没有我方人员签字确认，一般打电话要水泥，然后过磅后签收。拉水泥的车是原告介绍的公司，拉货的人多，具体谁拉的我不清楚，我只认收到多少货，有收货人签字。对税票不发表意见。第三人**、云南临运公司认为，对账单和发货单没有华实**，对三性不予认可，证明目的不予认可。第三人昭通得云公司无异议。本院认为，原告提交水泥用量对账确认单及商品发货单均系第三人昭通得云公司单方制作，无收货人对账签字确认相印证，无法核实其真实性，虽开庭时补充原件核对，但被告云南华实公司及***均提出异议，故该组证据不符合证据特征，不予采信。关于增值税专用发票系纳税人向税务部门纳税的凭据，税务机关依照纳税人的申报而出具的票据，但不能证明原被告之间实际发生的买卖关系所涉及的水泥用量，因此，该证据不符合证据特征，不予采信。关于发票签收证明，无法核实其真实性，且无相应证据证明系被告云南华实公司或被告***的指定人收到了该份增值税发票。故，该证据不符合证据特征，不予采信。6.证人**出庭证实，其是昭***运输公司职工，负责运输业务，公司与昭通得云公司签订了运输合同，一晟和神工公司在得云公司开户，不清楚12标段谁负责，得云公司安排送过下高桥、**、细沙、木杆、**的水泥，随货同行的单子在原告那里，都有发货和收货人签字的，前期是得云公司支付运费，是一个姓马的人叫支付的。有些签收人是随意划一个，所有单子都这样签字。经质证，原告无异议。被告云南华实公司认为，证人对华实的名称、标段都不清楚，证言不真实，不能达到原告的证明目的。被告***认为，证言不真实。第三人**、云南临运公司认为证言不真实。昭通得云公司认为，运费不是我公司支付。第三人大关交通局未发表质证意见。本院认为，该证人证言能够证实其所在的昭***运输公司负责承运昭通得云公司水泥，按照昭通得云公司的安排负责运输过下高桥、**、细沙、木杆的水泥，随货同行单自己留存一份，另外一份交给原告。该部分证言符合证据特征，予以采信，对其余证言不符合证据特征，不予采信。7.昭通市得云建材有限公司商品发货单，欲证明案涉水泥运输主体，交货地点、收货人的基本信息，该发货单原件与第5组证据一一对应，得云公司开具的6联单中的一联。经质证，被告云南华实公司认为，有些证据上签收单位不对，有一个是海纳川，与本案无关，与华实无关，也没有华实签章，对该组证据三性不予认可。被告***认为，该组证据中单子上很多签字人员我不认识，有的是认识的，不认识的人签字的水泥不是运输给我的，可能是运输到其他搅拌站，我指定的收料人有***和***。第三人**、云南临运公司的意见与云南华实公司一致。第三人昭通得云公司及大关交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据根据水泥实际使用人*****，由于没有对账，对商品发货单上其他人签收的不认可，其指定的收货人为***和***，只要是二人签收的均认可。该组证据中，客户为：大山包-云南华实建设工程有限公司，收货方签字的有***、***、***、***等人，被告***对收货人及收货地存疑，且与本案实际工程所在地不相符。因此，该组证据可结合本院组织双方对账后所确认的签收人及水泥用量予以认定。 被告云南华实公司向法庭提交如下证据：1.《工程内部承包合同》，欲证明**系案涉大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段的实际施工人，华实公司未参与案涉工程的实际施工，未与原告签订《水泥采购合同》《水泥采购补充合同》，也未收到案涉水泥，原告要求华实公司支付拖欠的水泥款没有事实和法律依据。经质证，原告对该组证据的真实性、关联性、合法性无异议，证明华实公司是案涉工程的中标人，但合同内容是否违反强制性规定，可能涉嫌违法转包和挂靠，对证明目的不予认可，不能证明华实公司不承担责任。被告***认为，我与**不是合作关系，他是跟我跑腿，我与临运公司不是合伙关系，对华实公司提供的证据无异议。第三人**、云南临运公司认为，**受***委托签订合同，华实公司是否与之签订合同和补充合同，不清楚不知情，与临运公司无关，不发表意见。第三人昭通得云公司认为，被告出示的证据与得云公司无关。大关交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据结合被告*****，其与**约定，对工程价款他提1%，**与公司签订合同提取1.5%，实际由**借用华实公司资质，我使用水泥，**共享受2.5个点，***的**与该份《工程内部承包合同》中约定的1.5%的管理费相互印证。同时，结合****，***是实际施工人，其授权**与三家公司签订内部合作协议，案涉工程验收合格，合同终止并结算完毕后终止委托，**签字行为均是代***实施。从***与**的**能够证明，**向云南华实公司借用资质，***使用**借用云南华实公司资质证件承包工程，由其具体实施***新场村**至花园村组公路硬化、***新开村石旮旯至铜厂村组公路硬化、******、普楚村组公路硬化工程，施工人系***。2017年12月28日，被告**为明确借用资质的相关权利义务，与被告云南华实公司签订《工程内部承包合同》，约定由云南华实公司授权**成立大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段施工项目部，并提供项目专业章，由**支付公司10000元项目部专用章及押金，**向华实公司上交工程总价1.5%的管理费，该工程施工过程中的所有税金及规费由乙方（**）承担并依法缴纳。因此，该组证据符合证据特征，本院予以采信。2.个人参保证明及企业信息查询，欲证明**系云南临运公司员工，同时也是临运公司镇雄分公司负责人，其签订的合同对应的义务应由临运公司及**承担。经质证，原告对该组证据三性予以认可，证明目的不予认可，认为，**的身份不能代替华实公司承担付款义务。被告***对该证据无意见。第三人**、云南临运公司对该证据真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，临运公司未授权，与临运公司无关，**是否承担责任由法庭核实。第三人昭通得云公司认为，被告出示的证据与得云公司无关。大关交通局未发表质证意见。3.中标通知书及《工程款支付明细清单及支付凭证》，欲证明云南华实公司中标大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段工程，中标价为10045786.06元，华实公司收到发包方拨付的工程款10310989.05元，已向**及其指定的收款人支付全部工程款10318789.05元，华实公司不欠付**工程款，不应另行承担本案水泥款。经质证，原告对三性认可，但证明目的不认可，无论华实是否向**支付款项，均不能免除水泥买受人的付款义务。被告***无异议，第三人**、云南临运公司对该组证据三性予以认可，**收款后未截留，其他证据与临运公司无关，不发表意见，第三人昭通得云公司认为，被告出示的证据与得云公司无关。大关交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。 第三人**向法庭提交如下证据：1.**身份证，能够证明其主体身份情况，经质证，原告无异议，被告云南华实公司、***及昭通得云公司均无异议。大关交通局未发表质证意见。对该证据本院予以采信。2.授权委托书1份，欲证明2017年12月26日，***授权**代为与云南华实公司协调“大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同标段”的工程，并与云南华实公司签订《工程内部承包合同》以及收取该项目工程款，该委托书至工程全部竣工验收合格或中标施工合同终止并结算完为止。经质证，原告对真实性、关联性无异议，认为***与**确系共同协调办理了案涉对应建设工程，但不确定系委托关系还是违法转包或合伙关系，不排除授权委托书是**为逃避自己是实际施工人而特意制作的，对证明目的不认可。被告云南华实公司认为是***与**签订，真实性无法核实，**签订合同时未向云南华实公司披露与***的关系，按照合同相对性，应当由相对人**自行承担责任。被告***提出其与**不是合作关系，他是跟我跑腿，我与云南临运公司不是合伙关系。第三人昭通得云公司认为与其无关。第三人云南临运公司、大关交通局未发表质证意见。本院认为，结合云南华实公司提交第一组证据，2017年12月28日，被告**为明确借用资质的相关权利义务，与被告云南华实公司签订《工程内部承包合同》，而该授权委托书签订时间为2017年12月26日，结合被告*****，**是给***跑腿的，其与**约定，对工程价款他提1%，**与公司签订合同提取1.5%，实际由**借用华实公司资质，我使用水泥，**共享受2.5个点，其授权委托书与签订的《工程内部承包合同》能够相互印证，因此，该证据符合证据特征，本院予以采信。 被告***、第三人云南临运公司、第三人得云公司、第三人交通局未向法庭提交证据。 诉讼中，本院依职权调取如下证据：1.大关交通局工程款支付情况说明，能够证实云南华实公司承建的大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段为***，大关交通局已支付云南华实公司工程款10310900元，下欠542700元。经质证，原告无异议，被告云南华实公司认为工程已完工，工程款已经支付，且三天内已经支付给**了。被告***无异议，第三人**及云南临运公司、昭通得云公司无异议，第三人大关交通局未发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据特征，予以采信。2.对账笔录，本院于2021年7月13日组织本案原告代理人**及其经办员工**，被告***及其指定的收料人***、***，第三人**及云南临运公司代理人自光恒，第三人昭通得云公司代理人***，承运水泥的昭***运输公司经办人**，对原告昭通航空旅游公司提交的承运公司《商品发货单》接收水泥签字联进行逐一核对，由***的收货人***及***进行辨认，***签字确认的9张商品发货单的水泥量，即（1）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252254号，水泥64.28吨；（2）2019年2月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ260865号，水泥62.46吨；（3）发货单编号为ＸＯＵＴ260886号，水泥56.46吨；（4）2019年2月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ261034号，水泥56.64吨；（5）2019年2月28日，发货单编号为ＸＯＵＴ261493号，水泥62.22吨；（6）2019年3月14日收到水泥61.38吨；（7）2019年3月22日，发货单编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（8）2019年3月23日，发货单编号为ＸＯＵＴ264798号，水泥59.38吨；（9）2019年3月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ265070号，水泥56.22吨。以上合计541.72吨（含2018年的64.28吨），按约定水泥款为241202.80元。对原告出示的发货单签收人为“***”的发货单有22份，其中（1）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251942号，水泥61.54吨；（2）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251943号，水泥62.90吨；（3）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252253号，水泥63.58吨；（4）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252251号，水泥63.20吨；（5）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252537号，水泥53.38吨；（6）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252541号，水泥62.70吨；（7）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252825号，水泥61.58吨；（8）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252822号，水泥64.34吨；（9）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253404号，水泥63.60吨；（10）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253400号，水泥59.24吨；（11）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265079号，水泥58.66吨；（12）2019年3月26日，发货编号为ＸＯＵＴ265202号，水泥60.94吨；（13）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260882号，水泥61.72吨；（14）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260867号，水泥58.62吨；（15）2019年2月25日，发货编号为ＸＯＵＴ261038号，水泥60.64吨；（16）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261491号，水泥60.36吨；（17）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261494号，水泥60.32吨；（18）2019年3月22日，发货编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（19）2019年3月23日，发货编号为ＸＯＵＴ264791号，水泥59.10吨；（20）2019年3月24日，发货编号为ＸＯＵＴ264935号，水泥58.64吨；（21）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265068号，水泥59.68吨；（22）2019年3月29日，发货编号为ＸＯＵＴ265552号，水泥55.54吨。以上合计1332.96吨（含2018年的616.06吨），按约定水泥款为575189.60元。即***与***签字收到水泥1874.68吨，金额为816392.40元。经对账核对，原告对***确认的收货单未提出异议，对签字人为“***”的收货单认为应当就是***使用微信名称所签，提出***的微信号名称就叫“***”，微信号为×××,微信备注电话号码133××××2929由***使用，并当面拨打该号码，***的手机自然接通，且原告员工**及承运公司经办人**均**到，联系要水泥都是***使用该微信号进行的。庭后征求被告云南华实公司对该对账内容意见，该公司对该对账笔录的真实性、合法性等均不予认可。被告***对***确认的收货单无异议，对收货单签字人为“***”的单据认为要以***认可的为准，认为只要***、***认可的收料，他均认可。第三人**、云南临运公司、昭通得云公司、大关交通局无异议。本院认为，虽被告***的收料人***对签字人为“***”发货单予以否定，但根据原告公司员工及承运公司经办人确认，***在联系水泥时，均使用微信号为×××,昵称为“***”，其联系业务的电话133××××2929，并在对账时再次确认电话号码，至今***仍然使用该电话号码，且***亦未否定其使用该微信号及电话号码，也未提供相反证据否定该事实的存在。因此，对原告提供的商品发货单分别由***或署名为“***”签字的部分，予以认定其证明效力，可作为定案的依据，予以采信。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实： 被告***与第三人**约定，由**借用云南华实公司资质，按照工程造价提取2.5%的费用给**。2017年12月6日，***与**使用云南华实公司提供的营业执照、银行开户许可证、税务事项通知书等，以投标人名义向招标人大关交通局设立的大关县公路建设指挥部中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段，即***新场村**至花园村组公路硬化、新开村石旮旯至铜厂沟村组公路硬化、***普楚村组公路硬化。2017年12月26日，***书面委托**代为与云南华实公司协调中标项目工程，并授权**与云南华实公司签订《工程内部承包合同》，代为收取项目工程发包方、中标单位支付的工程款。2017年12月28日，云南华实公司（甲方）与**（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定：工程名称为大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，工程内容为：***新场村**至花园村组公路硬化、新开村石旮旯至铜厂沟村组公路硬化、***普楚村组公路硬化，合计全长约16.345公里。授权乙方成立大关县贫困村基础设施建设项目十二合同段施工项目部，并提供乙方项目部专用章，乙方支付甲方10000元项目部专用章及资料押金，待工程完工验收合格返还押金。本工程的项目经理部由乙方自行负责组建。乙方向甲方上交工程总价的1.5%管理费用（不含税费），该工程施工过程中的所有税金及规费由乙方承担并依法缴纳，附**身份证复印件及**开户行账号。合同签订后，中标的项目工程由***组织人员施工并确定材料接收人***和***，**负责与云南华实公司联系相关业务，包括并不限于将签订的合同等文书拿去给云南华实公司加盖印章等。2018年6月1日，昭通市大山包公路旅游投资开发有限公司（2019年8月23日更名为昭通市航空旅游集团有限公司）与第三人昭通得云公司签订了《水泥采购销售合同》，约定：昭通市大山包公路建设项目投资开发有限公司为乙方与第三人昭通得云公司为甲方签订了1.5亿元的各规格水泥，袋装Ｐ.042.5水泥单价325元／吨，散装Ｐ.042.5水泥单价305元／吨，袋装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价305元／吨，散装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价285元／吨。签订合同后5天内支付首付30000000元，第二期付款在签订合同之后45天内支付。交货方式为：除乙方供应的宜昭高速项目外，多数散装和袋装水泥由乙方自行安排运输工具至甲方生产地（北闸镇塘房办事处）装运，部分散装和袋装水泥由甲方配送至乙方搅拌站的，运费由甲乙双方按市场价协商定价后，由乙方支付给甲方等进行了约定。2018年9月3日，作为招标单位的第三人大关交通局为云南华实公司向原告昭通航空旅游公司出具介绍信，介绍云南华实公司参与大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，项目地点在大关县，预计水泥需求量为8000吨，云南华实公司自愿向贵公司购买水泥8000吨，云南华实公司联系人***，联系电话133××××2929。2018年9月3日，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目：大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥8000吨，每吨410元，预计供货总价3280000元，乙方每个月12号前报下月用量计划，按月结算，上月13日至本月12日，以实际供应的总数量作为计价量，每月15日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，于次月25日前付款。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。该份合同原告昭通航空旅游公司于2018年9月1日签字**，被告云南华实公司于2018年9月3日签字**确认。2019年1月1日，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购补充合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥2000吨，每吨450元，预计供货总价900000元，乙方每个月最后1天之前报下月用量计划，按月结算，结算时段为上月2日至本月1日，以实际供应的总数量作为计价量，每月5日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，乙方于本月向甲方支付上月即上一结算时段的所有供货款项，具体期限为本月15日前。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。逾期超过30天，则甲方有权利停止供货并终止本合同，双方对已使用的水泥进行结算付款后，合同关系同时结束。该份补充合同由原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签字**确认。上述合同签订后，被告***在大关县施工期间，原告昭通航空旅游公司按照***等人要求指令昭通得云公司向被告云南华实公司发送散装Ｐ.042.5水泥，但双方均未按照约定时间进行对账结算。诉讼中，本院于2021年7月13日组织双方对账，被告***的收料员***签收的9**泥发货单为：（1）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252254号，水泥64.28吨；（2）2019年2月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ260865号，水泥62.46吨；（3）发货单编号为ＸＯＵＴ260886号，水泥56.46吨；（4）2019年2月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ261034号，水泥56.64吨；（5）2019年2月28日，发货单编号为ＸＯＵＴ261493号，水泥62.22吨；（6）2019年3月14日收到水泥61.38吨；（7）2019年3月22日，发货单编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（8）2019年3月23日，发货单编号为ＸＯＵＴ264798号，水泥59.38吨；（9）2019年3月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ265070号，水泥56.22吨。***签收水泥合计541.72吨（含2018年的64.28吨），按约定水泥款为241202.80元。***的业务联系及收料人***以“***”之名签收的22**泥发货单为：（1）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251942号，水泥61.54吨；（2）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251943号，水泥62.90吨；（3）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252253号，水泥63.58吨；（4）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252251号，水泥63.20吨；（5）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252537号，水泥53.38吨；（6）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252541号，水泥62.70吨；（7）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252825号，水泥61.58吨；（8）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252822号，水泥64.34吨；（9）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253404号，水泥63.60吨；（10）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253400号，水泥59.24吨；（11）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265079号，水泥58.66吨；（12）2019年3月26日，发货编号为ＸＯＵＴ265202号，水泥60.94吨；（13）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260882号，水泥61.72吨；（14）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260867号，水泥58.62吨；（15）2019年2月25日，发货编号为ＸＯＵＴ261038号，水泥60.64吨；（16）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261491号，水泥60.36吨；（17）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261494号，水泥60.32吨；（18）2019年3月22日，发货编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（19）2019年3月23日，发货编号为ＸＯＵＴ264791号，水泥59.10吨；（20）2019年3月24日，发货编号为ＸＯＵＴ264935号，水泥58.64吨；（21）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265068号，水泥59.68吨；（22）2019年3月29日，发货编号为ＸＯＵＴ265552号，水泥55.54吨。以上合计1332.96吨（含2018年的616.06吨），按约定水泥款为575189.60元。以上自2018年12月12日至2019年3月29日，被告***收到水泥1874.68吨，金额为816392.40元。原告昭通航空旅游公司向本院提起诉讼后，于2021年5月19日申请冻结被告云南华实公司银行账户，本院作出裁定冻结。2021年7月8日，原告昭通航空旅游公司申请解除被告云南华实公司名下全部银行账户，本院依法裁定予以解除冻结。 另查明，被告云南华实公司承建的大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段的***村组公路硬化工程已完工交付使用，第三人大关交通局已支付云南华实公司工程款10310900元，下欠542700元。被告云南华实公司已按照与**的约定，将工程款支付给**。 归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原告主张的水泥款应由谁支付？2.原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持？ 针对本案的争议焦点，本院评判如下： 焦点1.关于原告昭通航空旅游公司所主张的水泥款应由谁支付的问题。庭审查明，被告***与第三人**约定，由**借用云南华实公司资质承包工程，按照工程造价提取2.5%的费用给**，并委托**与被告云南华实公司联系合同签章等事宜。被告云南华实公司为出借公司资质与**签订《工程内部承包合同》，由**按照工程总价的1.5%支付管理费用（不含税费）。被告***使用被告云南华实公司资质，中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段的***村组公路硬化工程后，由***具体组织施工建设，工程建设所需水泥又由招标单位的第三人大关交通局为云南华实公司向原告昭通航空旅游公司介绍购买水泥。为此，原告昭通航空旅游公司将与昭通得云公司签订的《水泥采购销售合同》约定的水泥转卖给被告云南华实公司，并与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》《水泥采购补充合同》，原告昭通航空旅游公司按照***提供的云南华实公司业务联系人***的水泥用量计划，遂指令昭通得云公司向云南华实公司发送水泥，并由***安排的收料人***、***负责签收水泥。本案中，***系以云南华实公司的名义与原告昭通航空旅游公司发生买卖合同行为，并加盖了云南华实公司印章，不论该印章的真假，对***系以云南华实公司名义与原告昭通航空旅游公司发生交易的事实应可认定，因而原告昭通航空旅游公司选择的交易对象应为云南华实公司，至于商品发货单上落款处无云南华实公司**或授权代表人的签字，不影响合同成立及履行中交易对象的认定，且交易的事实发生在云南华实公司中标的十二标段项目工程施工期间，亦有发包人大关交通局向原告出具的介绍信，原告所出售的水泥与本案工程直接关联，并送至云南华实公司承建的项目地，足以使原告相信云南华实公司从事相关交易活动。按照合同的相对性原理，理应由被告云南华实公司向原告昭通航空旅游公司支付水泥款，由于本案水泥用量的实际使用人系***，且其自愿承担水泥款支付责任，原告亦未拒绝，其自愿加入债务承担并未违反法律的规定，故，原告昭通航空旅游公司主张欠付的水泥款理应由被告云南华实公司与被告***共同承担。被告云南华实公司的辩称意见不能成立，且无事实和法律依据，亦未提供证据证明签订合同的印章系伪造，本院不予支持。第三人**、云南临运公司、昭通得云公司及大关交通局与欠付的水泥款无直接因果关系，且无证据证明**、云南临运公司及大关交通局系案涉水泥交易的相对方，云南临运公司虽为**购买社会保险，但**并未使用云南临运公司名义产生案涉水泥交易。因此，本案所涉的第三人不应承担民事责任。 焦点2.关于原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持的问题。庭审查明，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》后，虽按照约定向被告云南华实公司项目工程发送水泥，但未依照合同约定对供应的水泥按期进行核对结算，不但如此，继而又与被告签订《水泥采购补充合同》，继续向被告云南华实公司发生水泥交易，从以上事实可以认定，合同约定的按期结算及违约金条款并未实际履行，既然未进行结算，无法确定被告存在违约行为。因此，原告主张的违约金诉讼请求不成立，其诉求本院不予支持。关于水泥用量的问题，因双方未进行数量确认和结算，且原告在庭审中提交的对账单及商品发货单存疑亦不充分，双方为此争议较大。因此，应按照本院组织对账和认定的数量及金额予以确认，即水泥数量为1874.68吨，金额为816392.40元。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持。对被告云南华实公司辩称欠付的款项与其无关，与事实不符，同时辩称工程款已付清，不存在还应支付该欠款的意见，其抗辩理由均不能成立，本院不予采信。被告***要求双方对账后予以认可的意见，予以支持。第三人**、云南临运公司、昭通得云公司及大关交通局的辩称意见，与庭审查明事实相符，予以采信。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告云南华实建设工程有限公司及被告***共同支付原告昭通市航空旅游集团有限公司水泥款816392.40元（限本判决生效之日起十日内履行）； 二、驳回原告昭通市航空旅游集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25442元，原告昭通市航空旅游集团有限公司负担16537元，被告云南华实建设工程有限公司及被告***共同负担8905元。财产保全申请费5000元，由原告昭通市航空旅游集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；本案申请强制执行的期限为二年。 审　判　长　李　能 人民陪审员　赵　勇 人民陪审员　*** 二〇二一年九月十四日 书　记　员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第六百二十六条买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第五条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。 合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。