某某、中国十五治金建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3433民初91号 原告:***，男，1977年11月20日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师，特别授权。 被告：中国十五治金建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区高新大道788号，统一社会信用代码91420000177573461L。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1982年9月20日出生，系中国十五治金建设集团有限公司职工，特别授权。 委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师，一般代理。 被告：四川江铜稀土有限责任公司，住所地：四川冕宁县复兴镇稀土工业园，统一社会信用代码91513433678384722K。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1987年3月25日出生，系四川江铜稀土有限责任公司职工，一般代理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1987年3月15日出生，一般代理。 第三人：武汉新创建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街新洲大街132号，统一社会信用代码91420117741400802C。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1991年1月14日出生，系武汉新创建设集团有限公司职工，特别授权。 原告***与被告中国十五治金建设集团有限公司（以下简称：十五冶公司）、四川江铜稀土有限责任公司（以下简称：江铜公司）、第三人武汉新创建设集团有限公司（以下简称：新创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，因本案案情复杂，本院于2020年4月9日作出(2020)川3433民初91号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序，并于2020年6月18日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、被告十五冶公司的委托诉讼代理人***、王烽、被告江铜公司的委托诉讼代理人***、***、第三人新创公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告十五冶公司支付原告工程款人民币15000000元及利息（利息按未付工程款为基数自2016年11月9日起按照同期银行贷款利率计算），（工程造价以最终结算或者司法鉴定结论为准）；二、被告江铜公司对上述被告十五冶公司未付工程款在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、判令被告承担本案全部诉讼费用及其他费用。事实和理由：2013年5月10日，被告江铜公司将“冕宁县耗牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程一选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程”发包给被告十五冶公司，并签订了工程合同书。合同约定工程内容为：主厂房、总降房、粗碎厂房及矿仓、皮带廊、回水加压泵房及变配电室、生活水净化站及加压泵房、生活及生产高位水池等土建及设备、选矿工艺、电力、仪表、暖通、给排水等专业安装工程的所有施工图内容；承包范围：发包人审定**确认后的施工图、设计变更等包合的全部内容，及所有安全技术和施工措施；合同工期370天，自2013年5月20日至2014年5月24日。合同还对工程价款、付款方式和节点等进行了约定。在被告十五冶公司投标期间，十五冶公司承诺中标后将承接的工程土建部分分包给原告施工，因原告当时设立的湖北**建设工程有限公司未取得建设工程资质和安全生产许可证，故原告借用第三人武汉新创公司名义与被告十五冶公司签订工程分包合同。2013年5月15日，原告作为新创公司代理人与被告十五冶金公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定十五冶公司将上述工程土建工程分包给原告，结算方式按承包人,十五冶金公司与发包人江铜公司最终结算值下浮8%,即结算值=业主最终结算值×(1-8%)-各种税费-甲供材料费（如有）。合同签订后，原告与合伙人***共同出资170万元，以第三人名义交纳了分合同约定的履约保证金。随后原告及合伙人积极组织资金、机械、设备进场施工，所有投入由原告个人出资，所有资金由原告支出和使用，第三人只收取合同价款0.5%的管理费。因涉案工程项目实际施工过程受到当地天气、地理环境等多方面客观条件的影响以及被告江铜稀土公司图纸设计变更，导致项目工期延长、人工费增加、材料价格上涨、材料损耗增加等造成工程造价增加，但原告仍按照十五冶公司及发包人江铜稀土公司的要求继续施工。现该工程已实际施工完毕并交付给发包人江铜公司验收合格并投入生产使用。原告多次要求被告工程结算、工程量审计，并尽快支付工程款项，但十五冶金公司一直以与江铜稀土公司未进行工程款结算为由拒不与原告进行结算，而且被告江铜稀上公司对工期延长造成的人、材、机的损失和增加费用一直未予确认。按原告实际施工的图纸计量及现场签证的工程量，工程造价为46000000元，被告十五冶金公司实际支付工程款（含代付款）31000000元，剩余应支付工程款15000000元（实际工程造价以最终结算或者司法鉴定结论为准）。原告认为：原告借用第三人新创公司资质承揽案涉建设工程，所有的资金由原告自筹，并且自行组织施工，自主经营，自负盈亏，第三人只收取管理费，不参与工程施工管理，不承担工程技术、质量和经济责任，原告系案涉工程的实际施工人。原告作为实际施工人己将涉案工程实际施工完毕质量合格并交付使用，原告有权主张案涉工程款，现合同约定付款期限届满，十五冶金公司应支付原告全部工程量价款，同时因被告江铜公司的原因，案涉工程工期延长近两年半时间，由此导致原告人、材、机的损失和费用的增加，二被告应当承担连带的支付责任。 本案审理过程中，原告***主张原告诉请的工程款含分包约定的全部土建工程款、工程变更签证、增加的工程量价款及江铜公司设计图纸滞后对工期延长**的人工费、材料费、机械设备的费用增加及损失。原告***变更诉讼请求为：1.判令被告十五冶公司支付原告工程款人民币500万元及利息（利息按未付工程款为基数自2016年11月9日起按照同期银行贷款利率计算）；2.被告江铜公司对上述被告十五冶公司未付工程款在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.被告江铜公司赔偿原告因工期延长造成的人工、机械、台班费、材料费、管理费增加等各项损失人民币1000万元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用及其他费用。 被告十五冶公司辩称，按原告与被告十五冶公司签订的分包合同约定的计价标准（即结算方法），因尚不具备十五冶与江铜公司已结算的前提条件，法院应驳回原告的诉讼请求。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书第二条分包合同价款约定：“合同暂定金额：人民币1680万元，结算方式：按承包人与发包人最终结算值下浮8%。即：结算值=业主最终结算值×(1-8%)–各种税费-甲供材料（如有）。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工栏价款。”的规定，原告与被告十五冶公司之间应严格执行分包合同约定的按被告十五冶公司与江铜公司最终结算值下浮8%的结算方式进行结算，但现在尚不具备十五冶公司与江铜公司己结算的前提条件，故法院应驳回原告的诉讼请求。另外，依据之前十五冶起诉***建设工程施工合同纠纷案“(2018)川3433民初562号”的判决书，该判决书即是以江铜公司与十五冶公司未对工程进行最终结算，不能满足***与十五冶约定的价款结算方式，故判决对十五冶要求***返还多领工程款的诉求不予支持，而驳回十五冶的诉讼请求。而与本案的审理本就是同一法院、同一案件、同一事实、同一当事人，法院应作出相同判决，故即也应当判决驳回原告***的诉讼请求。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算下程价款。”第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，—方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，被告十五冶公司认为本案不应再行工程造价鉴定。另外，在（2018)川3433民初562号案件中，四川**工程造价咨询有限公司已经就原告与被告十五冶公司之间的工程造价出具了司法鉴定意见，该鉴定本就是冕宁县法院所委托，鉴定目的就是与本案一样的合同价款结算，该鉴定符合法定程序，为合法有效的鉴定意见，故在本案中不应再行工程造价鉴定。三、被告十五冶公司已经超付原告工程款，不存在欠付工程款。被告十五冶公司按合同约定进度向原告支付工程款，但原告***常以拖欠农民工工资为由，多次组织和指挥农民工聚众到被告十五冶公司及业主单位闹事，并向相关政府部门投诉被告十五冶公司，迫使被告十五冶公司在该工程未结算的情况下多次违心支付被告工程款。经被告十五冶公司单方面结算，在扣除管理费和税金后终审结算值为27677230.17元，而原告实际向被告十五冶公司领取工程款为31117622.47元（含代付电费、车辆保险费、业主油料费、网费），再加上原告应承担的使用被告十五冶公司机械费486342.5元，原告实际已多领取被告十五冶公司工程款3926734.80元，即使按四川**工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见的鉴定值计算，被告十五冶公司也已经超付了2337562.26元，故不存在欠付工程款原告工程款。十五冶公司不属于责任主体，十五冶公司与原告是工程分包关系，主要承担的是上传下达的责任，对原告的施工情况上报给被告江铜公司审核，对江铜的相关指示和要求在下达给原告，所以即使工期延长，其责任根本不在十五冶公司，即使造成了原告的损失，十五冶公司也不应承担赔偿责任，另外，至于工期延长等相关责任，请法庭根据本案的相关证据及事实予以认定。 被告江铜公司辩称，一、江铜公司于2013年5月10日与被告十五冶公司签订了《冕宁县牦牛稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程一选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程施工合同书》，并于2015年3月20日、2015年6月20日分别签订了两个补充协议，该案涉工程合同总价款为103871497.85元，至今为止江铜公司已付款94333800元，已付至合同总价款的90.82%，江铜公司依照合同及补充协议的相关约定完全履行了合同义务，并未存在拖欠、或者少付工程款的情况。我公司多次催促十五冶办理该项目竣工结算，但是十五冶都未来与我公司办理。二、根据合同相对性原理，江铜公司与本案被告十五冶公司才具有合同法律关系，除此之外与原告***、第三人武汉新创建设集团有限责任公司之间并没有法律关系，江铜公司认为此案诉争的未付工程款项与我公司并没有法律上的关系。我们作为业主方通过合法的招投标方式发包给十五冶公司，如有图纸上的变更，我们只会跟我们十五冶公司商量，不可能再与十五冶公司的分包人协商，因此请求法院驳回原告的诉请。 第三人新创公司述称，原告是借用我公司的资质与十五冶公司签订的分包合同，该项目所有的资金都由***自筹，并自负盈亏，我公司不参与工程的施工管理，也不承担工程质量、技术和经济责任，只收取一定的管理费，***是本案的实际施工人，***在本案中主张个人权益的部分，我公司全无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年5月10日，被告江铜公司将“冕宁县耗牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程一选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程”发包给被告十五冶公司，并签订了工程合同书。合同约定工程内容为：主厂房、总降房、粗碎厂房及矿仓、皮带廊、回水加压泵房及变配电室、生活水净化站及加压泵房、生活及生产高位水池等土建及设备、选矿工艺、电力、仪表、暖通、给排水等专业安装工程的所有施工图内容；承包范围：发包人审定**确认后的施工图、设计变更等包合的全部内容，及所有安全技术和施工措施；开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2013年12月1日具备设备安装条件，2014年4月设备安装完毕，2014年5月24日调试完毕达到试生产条件。合同工期总日历天数370日历天（开工日期以总监理工程师签发的开工令为准），合同价款为81252764元。2013年5月15日，原告***借用第三人新创公司资质与被告十五冶金公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定十五冶公司将冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程-选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程：主厂房土建工程分包给原告。开工日期定于2013年5月20日，以承包方批准的开工通知之日为准。合同暂定金额为1680万元，结算方式按承包人十五冶金公司与发包人江铜公司最终结算值下浮8%,即结算值=业主最终结算值×(1-8%)-各种税费-甲供材料费（如有）。合同签订后，原告与案外人***共同出资170万元，以第三人新创公司名义交纳了分合同约定的履约保证金，原告组织人员、机械、设备进场施工，后被告十五冶公司将该履约保证金170万元已经退还给原告。施工过程中，被告江铜公司新增、变更部分工程亦由原告***施工。2016年11月，原告实施的工程竣工并交付给被告江铜公司使用。期间，被告十五冶公司通过第三人支付原告***工程款（函代付电费、车辆保险费、业主有料费、网费）31117622.47元。 在本院于2018年6月受理的十五冶公司诉新创公司、***建设工程施工合同纠纷一案中，本院依法委托四川**工程造价咨询有限公司对***实施的工程进行造价鉴定，四川**工程造价咨询有限公司作出的《冕宁县牦牛坪稀土矿产资源综合开发项目采选工程---选矿厂建筑安装工程磨浮系统---主厂房土建工程工程造价鉴定意见书》中，鉴定意见为：由于本鉴定项目“总包合同”即“分包合同”合同都约定了结算价款的内容，“申请人”提供的部分内容证据说服力不强或与现场实际支付进度核对工程进度款等相矛盾，鉴定人又无法分别鉴定并出具鉴定意见，下面按照不同的合同约定条件作出三个选择性鉴定意见，由委托人判断适用。第一个鉴定意见：由于本鉴定项目在“申请人”和“被申请人”签订的“分包合同”第一部分协议书第二条分包合同价款中约定分包结算方式为：按承包人与发包人最终结算值下浮80【即结算值=业主最终结算值×(1-8%)-各种税费—甲供材料（如有）】。我鉴定机构的意见是：等待承包人即“申请人”与发包人即业主办理完结算后，按合同约定确定“被申请人”结算值。第二个鉴定意见：由于本鉴定项目在“分包合同”第三部分专业条款第20条工程量确认第20.2小条约定“分包人（即“被即请人”）同承包人（即“申请人’）提交已完工程量报告：分包人每月25日前向承包人提交已完工程量报告（施工进度报表），须经承包人项目部的工程、质量、安全和物资供应部门会签后，交承包人项目部经营部门审核，经项目经理签字确认后，作为工程进度款支付的依据，分包人在收到承包人支付的款项时，必须开具符合要求的收款收据并加盖其财务专用章”。本鉴定机构的意见是：按照工程实施过程中实际审核、签字确认的进度报告和支付依据补充相关证据，按实计量计价，办理结算。第三个鉴定意见：根据以上第四部分“主要鉴定情况说明”就“总包合同”和“分包合同”中关于本项目工程量、合同内单价、新增项目单价、安全文明施工费、规费取定等约定主要依据及依据以上主要合同条款，对本项目的工程量、综合单价、安全文明施工费、规费、钢筋材料费调差、人工降效和机械降效费用、人工费调整的确认、特别事项，说明等八个方面确认结果的鉴定意见：方式一：合同内人工费调整按照施工期间人工费调整系数分阶段调整，“申请人”与“被申请人”的结算价为：30442105元。方式二：合同内人工费调整按照施工期间人工费调整系数的算术平均值调整，“申请人”与“被申请人”的结算价为：30385386元。第三个鉴定意见，两种方式由委托人选择使用第三个鉴定意见，两种方式由委托人选择使用。 本案审理中，原告申请本院委托对工程延长原因及责任主体、工期延长天数及延长所造成的人工、机械、台班费、材料费、管理费增加等各项损失进行鉴定。本院予以准许后，依法委托成都智力建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。成都智力建设工程造价咨询有限责任公司于2021年6月15日作出《工程造价鉴定意见书》【智工2021第（鉴202005）-127号】，鉴定意见为推断性意见一：项目开工日期于2013年8月8日开工，2016年11月9日竣工；合同约定工期为370日历天。四川江铜稀土有限责任公司与中国十五冶金建设集团有限公司签订的补充协议新增总图及配套零星项目开工日期为2015年3月28日，竣工日期为2015年10月31日。根据工程延期报告内容推断为四川江铜稀土有限责任公司延迟提供施工图纸导致延期，延误的工期天数为162天。推断性意见二：目前收到法院移交的资料不满足鉴定上期延长所造成的人工、机械、台班费、材料费、管理费增加等各项损失的条件，依据送鉴资料推断工期延长期间产生的费用供委托人参考使用：(1)管理人员费用意见一：施工组织设计数量×政府平均工资单价的费用为66219.77元。管理人员费用意见二：施工组织设计数量×劳动合同工资单价的费用为124405.18元。管理人员费用意见三：劳动合同及结算单数量×劳动合同工资单价的费用为367173.50元。管理人员费用意见四：劳动合同及结算单数量×政府平均工资单价的费用为232879.55元。(2)人工费用意见一：施工组织设计数量×人工费调整文件计日工平均单价的费用为1033121.16元。人工费用意见二：施工组织设计数量×劳动合同工资单价的费用为l470436.68元。人工费用意见三：劳动合同数量×劳动合同工资单价的费用267700.50元。人工费用意见四：劳动合同数量×人工费调整文件计日工平均单价的费用为123093.25元。(3)周转材料费用意见一：施工组织设计数量×信息价及市场询价单价的费用为243256.45元。周转材料费用意见二：成本测算表数量×成本测算表单价的费用为285120.00元。(4)根据机械租赁合同、结算单、成本测算表推断出工程延期期间发生的机械费为837879.00元。 至判决时，被告十五冶公司与被告江铜公司尚未对案涉工程进行最终结算。 本院认为，一、原告***因自身无建设工程相关资质，借用第三人新创公司资质与被告十五冶签订《建设工程施工专业分包合同》，违反法律强制性规定，应当认定无效； 二、《建设工程施工专业分包合同》第二条分包合同价款约定：“合同暂定金额：人民币1680万元，结算方式：按承包人与发包人最终结算值下浮8%。即：结算值=业主最终结算值×(1-8%)–各种税费-甲供材料（如有）。”被告十五冶公司应当及时向被告江铜公司主张权利，但案涉工程于自2016年11月竣工并交付使用至今已近5年，被告十五冶还未与被告江铜公司达成结算。同时，也没有十五冶通过诉讼主张工程价款的证据。被告十五冶公司怠于行使债权，现其已远超工程结算的合理期限的情况下，尚未达成结算，致使原告债权迟迟无法实现。如果按照合同约定，待被告十五冶公司与被告江铜公司达成结算，再支付原告相关款项，将严重损害原告的权利。故在被告十五冶公司怠于行使债权的情况下，原告作为实际施工人可以提前向被告十五冶公司行使债权。本案审理中，原告与被告十五冶公司均同意按四川**工程造价咨询有限公司作出的《冕宁县牦牛坪稀土矿产资源综合开发项目采选工程---选矿厂建筑安装工程磨浮系统---主厂房土建工程工程造价鉴定意见书》确定案涉工程造价，因该鉴定书对工程造价出具有三个不同的鉴定意见，其中第三个意见又有两个方式，但当事人未明确选择哪一个方式。本院结合本案案情，确定案涉工程的工程造价为第三个鉴定意见中的方式二，即结算价为30385386元更为合理； 三、原告借用资质与被告十五冶鉴定的《建设工程施工专业分包合同》系无效合同。虽工程延误应当系被告四川江铜稀土有限责任公司延迟提供施工图纸导致，但被告江铜公司与原告及新创公司无合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告江铜公司赔偿因工期延长造成的人工、机械、台班费、材料费、管理费增加等各项损失的诉讼请求，本院不予支持，该损失应当由被告十五冶公司承担，至于被告江铜公司延迟提供施工图纸是否对被告十五冶公司造成赔偿责任，双方可另行解决。本院结合当事人的过错程度，过错与损失之间的因果关系，综合合同约定的质量标准、建设工期等，参考成都智力建设工程造价咨询有限责任公司于2021年6月15日作出《工程造价鉴定意见书》，认为管理人员费用及人工费用均采用鉴定意见三、周转材料费用采用鉴定意见二较为合理。原告应获得的因工期延误导致的损失赔偿金额为=管理人员费用367173.5元+人工费267700.5元+周转材料费用285120元+机械费837879元=1757873元； 综上，原告应当获得的款项合计=工程价款30385386元+工期延误损失1757873元=32143259元，扣除被告十五冶公司已经支付的31117622.47元，被告十五冶公司还应当支付原告32143259元-31117622.47元=1025636.53元。因被告十五冶公司与被告江铜公司尚未对案涉工程进行最终结算，现无证据证明被告江铜公司是否欠付被告十五冶公司工程款及欠付工程款的数额，故对原告要求被告江铜公司承担连带清偿责任及支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第二项、第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十一条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下： 一、限被告中国十五治金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程价款1025636.53元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费111800元，由原告***负担104156元，被告中国十五治金建设集团有限公司负担7644元。鉴定费350000元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审　判　长　　王　勇 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月二十九日 书　记　员　　*** 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；关联权威案例 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；关联权威案例 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关联权威案例 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告（反诉原告）可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。