***、**劳动争议二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽14民终1177号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年4月20日生，满族，无业，住兴城市，现在凌源监狱服刑。

上诉人（原审原告）：**，女，1983年2月5日生，满族，个体，住葫芦岛市连山区。

共同委托诉讼代理人：陈旭东，男，1965年12月18日生，工程师，住葫芦岛市龙港区。

被上诉人（原审被告）：兴城市四家建筑工程有限公司。住所地：兴城市首山路11—2号。

法定代表人：马辉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。

原审第三人：赵朋阳，男，1969年12月18日生，汉族，瓦工，住兴城市。

委托诉讼代理人：刘春宇，辽宁兴连律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人兴城市四家建筑工程有限公司及原审第三人赵朋阳劳动争议一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其与***的共同委托诉讼代理人陈旭东、被上诉人兴城市四家建筑工程有限公司的委托诉讼代理人韩启、原审第三人赵朋阳及其委托诉讼代理人刘春宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.撤销兴城市人民法院（2019)辽1481民初3389号民事判决，依法支持上诉人原审诉讼请求；2.—审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由一、李玉宝、周某、张某等农民工在红石湾三期工地分别做力工和瓦工，但其是为被上诉人还是为第三人工作、是被上诉人还是第三人支付劳动报酬、第三人是否与被上诉人存在承包关系？一审法院均未查明。二、一审法院认为其他劳动者的证言不能证明李玉宝接受被上诉人的管理、从事用人单位安排工作的事实，但却未释明理由。而且在劳动者完成构成劳动关系的初步举证责任后，举证责任则转移到了用人单位，而本案中用人单位未提供任何证据，所以应由其承担举证不能的法律后果，故应该认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。四、一审法庭调查中证人周某、张某以及第三人的证言和陈述并结合录音录像，可以认定：1.红石湾三期工地的承建单位为被上诉人2.李玉宝在红石湾三期工地做力工3.工作由项目经理张艳伟指定安排。综上所述，一审法院判决中并未查清楚事实的基础上，就以证据不足驳回上诉人原审诉讼请求略显轻率，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求！

兴城市四家建筑工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审第三人赵朋阳述称，同意***、**的意见。按照法律规定兴城市四家建筑工程有限公司与李玉宝之间应当形成了事实上的劳动关系。赵朋阳是否与兴城市四家建筑工程有限公司存在承包关系不是**、***请求内容，二审法院不应当审理。

***、**向一审法院提出诉讼请求：确认李玉宝（原告父亲）与被告之间的劳动关系。事实与理由：李玉宝在红石湾三期工地从事力工工作，该工地工程的承建单位为被告公司，李玉宝受被告公司管理，每天按点上班，按点下班，9月18日下午在工地院内突发疾病，抢救无效死亡，由于没有劳动合同，劳动关系无法确认，申请人为维护自身合法权益，故向贵院提起劳动关系确认请求，望依法判决！

一审法院认定事实：原告***、**系李玉宝子女。二原告认为李玉宝在红石湾三期工地从事力工工作，该工地工程的承建单位为被告公司，李玉宝受被告公司管理，每天按点上班，按点下班。因此，要求确认李玉宝与被告成立劳动关系。对此，被告不予认可。二原告于2019年10月8日向兴城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兴城市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出兴劳不字[2019]第200号不予受理通知书，决定不予受理。

一审法院认为，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬，双方形成劳动关系。参照劳动和社会保障部颁发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。根据二原告提供的证据无法认定李玉宝与被告兴城市四家建筑工程有限公司之间存在劳动关系，提供的其他劳动者的证言亦不能证明李玉宝接受被告公司的管理、从事用人单位安排工作的事实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部颁发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***、**负担。

二审期间，**、***提供如下证据：证据一、李玉宝儿媳妇领取劳动报酬的录音，时间是2020年1月23日。证明的事项是1、李玉宝的劳动报酬由被上诉人的工作人员给付的，以此证明李玉宝与四家公司有劳动关系。2、四家公司的工作人员给李玉宝支付报酬的时候，其他人签字，而李玉宝的家属这个就不让签字，这个是恶意的推卸责任。证据二、李玉宝的女儿**2020年1月23日在领取劳动报酬时的录音，证明的事项同上。证据三、证人周某出具，由上诉人提供，因为周某在外地，不能到庭。证明发工资的事情，证明的事实和一审一样。被上诉人针对上诉人的证据质证意见：因为他们没有提供录音的原始载体，从录音的文字版可以看出张艳伟一直主张涉案工程是第三人与他人共同承建的，因为出事之后第三人为了推卸责任，才让每个人分别领工资的事实。以上证据并不能证明李玉宝与被上诉人之间存在劳动关系。且原告方也没有提供所支付的相关款项的是工资还是承揽费。对于**的录音，所提供的人员为赵朋阳、张某、赵秀菊，以上人员与本案均有利害关系，而且大部分人员均为上诉人出证，且所出的证据与现有的证据是矛盾的，我们认为不应该认为双方具有劳动关系。对周某的证人的证言的真实性不予认可，因为证人没有出庭，真实性无法确认。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为李玉宝与兴城市四家建筑工程有限公司之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***、**应就李玉宝与兴城市四家建筑工程有限公司存在事实劳动关系承担举证证明责任。参照劳动和社会保障部颁发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。现**、***提供的证据不足以证明李玉宝与兴城市四家建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。虽案涉红石湾三期工程是由兴城市四家建筑工程有限公司承建，兴城市四家建筑工程有限公司应在劳动报酬支付方面承担用工主体责任，但不能据此认定李玉宝与兴城市四家建筑工程有限公司存在事实劳动关系。综上，上诉人***、**的上诉理由不能成立，本院对原判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱俊芬

审判员　　牛广兴

审判员　　焦　娇

二〇二〇年六月十九日

法官助理吕彬

书记员时玉明

本判决援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。