某某、秦皇岛北戴河挪宝能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河北省秦皇岛市北戴河区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0304民初1375号

原告:***，男，1964年6月19日出生，汉族，现住秦皇岛市北戴河区。

委托诉讼代理人:邸志鹏、周梦晗，河北君德风律师事务所律师。

被告：秦皇岛北戴河挪宝能源有限公司，统一社会信用代码91130304MA08N1LH5U，住所地秦皇岛市北戴河区海宁路225号。

法定代表人：孙国平，总经理。

委托诉讼代理人：郭一心、齐振宽，河北正在律师事务所律师。

第三人：秦皇岛市第三建筑工程公司，统一社会信用代码91130300105256280B，住所地秦皇岛市海港区河北大街402号。

法定代表人：宋继良，总经理。

委托诉讼代理人：刘春润，男，1952年2月5日出生，汉族，系第三人单位员工。

原告***与被告秦皇岛北戴河挪宝能源有限公司（以下简称北戴河挪宝公司）、第三人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邸志鹏及周梦晗、被告委托诉讼代理人齐振宽、第三人委托诉讼代理人刘春润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款425396元，并自2021年1月29日起（庭审中变更为自2018年8月1日起）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月3日，原告以第三人市三建公司名义与被告签订《建设工程施工合同》，承包施工北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程。合同签订后，原告负责组织人员设备进行施工，施工期间，原告与被告进行了部分工程变更洽商，并增加部分工程量，工程完工后已全部交付使用。经与被告方多次沟通后，被告委托审计单位，作出北七路和北五路拆改项目竣工结算以及挪宝管道挖填和路面恢复竣工结算的报告，并于2021年1月29日通过微信传送给原告方，工程款总计2425396元。被告已经支付工程款200万元，剩余工程款425396元，至今仍未履行付款义务。特提起诉讼，请求依法裁判。

原告为支持其主张提供证据主要有：1、《建设工程施工合同》；2、中联审字[2021008]号《北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程评审报告》、中联审字[2021009]号《北戴河区管道挖填及路面恢复工程结算评审报告》，证明原告在施工期间与被告进行了部分工程变更洽商，经被告委托评审后总造价合计为242.5396万元；3、中国建设银行回单，证明2017年12月6日，被告向市三建公司五分公司账户转账200万元工程款；4、市第三建公司第五分公司证明，证明原告实际组织施工系实际施工人，被告支付的工程款系以市三建五分公司账户代原告收取；5、承包经营合同书，证明第三人将其第五分公司承包给原告经营，原告独立核算、自负盈亏。6、第三人出具的证明。证明原告实际组织施工系实际施工人，整个合同履行、施工过程组织均由***负责，人员工资、材料和机械费用均由***承担等。7、工程材料完工证、工资发放明细表等。

被告北戴河挪宝公司辩称，（一）原告无权直接向被告主张权利，原告作为自然人以市三建公司名义签订合同并组织施工，其与市三建公司之间明显为挂靠关系。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质和内容的法律关系，一是建设工程法律关系，一是挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。《最高人民法院关于当前事审判工作中的若干具体问题》第六条第四项特别强调，要严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。因此，原告作为挂靠人无权向作为发包人的被告直接主张工程款。（二）原告诉请的工程款数额及利息，不具有事实和法律依据，按第三人与被告所签合同约定“未经发包人签字盖章的洽商变更无效”，原告诉称的“部分工程变更洽商”，既被告单位盖章也无法定代表人签字，对被告无约束力。并且，第三人与被告所签合同约定的工程价款为一次性包干价，对应的工程内容为“路面拆除、井间土挖运、按原设计恢复等项目”，即使原告所谓的洽商工程量存在，也属于合同范围内的事项，受限于包干价，而不属于额外增加的工程量，无权额外主张价款。另外，被告已于2017年12月份向第三人支付了200万元工程款，基本相当于其所完成工程价款，直至2021年第三人再次提及此事并提供报价资料由被告委托审计，因双方对是否按审计总价决算有争议，未能结算，并被告故意拖欠工程款，原告无权主张利息且其主张利息的计算标准已不被司法实践所采用。综上，原告无权直接向被告主张合同权利，且其诉请内容不具备事实和法律依据，应予依法驳回。

被告为支持其主张提供证据主要有：建设施工合同一份、最高法的民事裁定一份，证明实际施工人向发包人主张权利适用于违法分包，不适用于发包。

第三人市三建公司述称，1、本案涉案工程实际施工人为原告，原告以第三人名义承揽了被告发包的北戴河区北五路和北七路拆除及恢复的工程，第三人与被告2017年10月3日签订了建设工程施工合同，原告系该工程的实际施工人。2、本案合同的权利义务均由原告承受，合同履行过程中，工程款收取、工程结算工作是原、被告之间进行的，与第三人无关，工程款是以市三建第五分公司账户代原告收取，第三人未参与工程施工，合同权利义务均由原告承受。

本院经审理认定事实如下：

2017年10月3日，被告与第三人签订一份《建设工程施工合同》，将北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程发包给第三人；工程内容为路面拆除、井间土挖运、按原设计恢复等；开工时间2017年10月；施工中的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同价款采用固定总价295万元包干，此价格以北五路600米，北七路300米为计算依据；工程款支付方式为拆除工程完成后拨付工程总价款的35%，剩余32%待工程竣工审计结算完成后除扣留3%的质保金外一次性支付；工程质保期为2年。

合同签订后，原告以第三人名义组织人员进行施工，于2018年7月完工并交付被告使用。在履行合同过程中，被告于2017年12月6日向第三人下属第五分公司支付工程款200万元。

2019年10月18日，被告委托中联五洲国际工程管理有限公司分别对案涉工程北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程结算及管道挖填和路面恢复工程结算进行评审。该评审机构依据被告送审的《北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程》原报结算、施工合同以及工程洽商记录，于2021年1月28日作出中联审字[2021008]号《评审报告》，结果为：报审造价为2084884元，审核造价为1867341元。同日，该评审机构依据被告提交送审的《挪宝管道挖填及路面恢复工程》原报结算和竣工图纸、工程洽商记录，作出中联审字[2021009]号《评审报告》，结果为：报审造价为764697元，审核造价为558055元。

对上述评审结果，原告及第三人无异议，被告对北戴河区北五路和北七路拆除及恢复工程结算审核造价1867341元中“北五路洽商结算款21037元”以及“北七路洽商结算款339958元”不认可，主张该两项应包含在合同包干价295万元内，不应另行计算。

另查，原告为第三人所属第五分公司负责人并实际控制。2014年3月27日，第三人与原告曾签订为期一年的承包经营合同书，将第五分公司交予原告承包经营，承包经营期间实行独立核算，自负盈亏。

本院认为，（一）原告及第三人均承认系原告借用第三人名义与被告签订本案建设工程施工合同并进行实际施工的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据民法典第一百五十三条第一款规定，认定无效”内容，本案被告与第三人所签订的建设工程施工合同，应属无效。依据民法典第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定折价补偿承包人。（二）关于原告能否直接向被告主张支付工程款的问题，依据河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》[（2018）44号]第五条“实际施工人的认定及权利行使问题”的意见，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人；具体情形为存在实际施工、参与合同签订与履行过程、存在投资或收款行为；如果发包人与承包人已就工程款进行结算或尚未结算，但欠款范围明确，可以直接判决发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带给付责任。据此，依据原告所举证据，能够认定本案原告具备上述情形，属于实际施工人，可以直接向发包人主张支付工程款。（三）尽管案涉合同约定了包干价295万元，但经双方协商一致可以进行结算评审，评审结果应当作为本案工程价款结算的依据，故对评审造价合计2425396元予以认定，被告已支付200万元，尚欠425396元。对被告的抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。（四）关于原告的利息主张问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十六条的规定，原告有权向被告主张欠付工程款的利息。依照该《解释》第二十七条关于利息起算时间的规定以及合同约定内容，原告主张的利息起算时间应从工程结算评审结果作出时间（2021年1月28日）之次日起至实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：

一、被告秦皇岛北戴河挪宝能源有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款425396元及利息（以425396元为基数，自2021年1月29日起按照一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取3840元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审判员　　马文秀

二〇二二年一月十八日

书记员　　王　莹