西藏丰缘建筑工程有限公司与吉隆县智强建材有限公司、那曲地区鼎弘建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民事判决书

（2020）藏06民终15号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏丰缘建筑工程有限公司，住所地拉萨市金珠西路附122号盛域滨江小区南1栋2单元9层902号。

法定代表人：龙海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：索朗益西，西藏源尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉隆县智强建材有限公司，住所地日喀则市吉隆县拉东木材检查站路东。

法定代表人：舒昌伦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何锐平，西藏北恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金龙，西藏北恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：那曲地区鼎弘建材有限公司，住所地西藏自治区那曲地区那曲县拉萨南路39号物流园区建材产业园区商砼站。

法定代表人：郑加庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何锐平，西藏北恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金龙，西藏北恒律师事务所律师。

上诉人西藏丰缘建筑工程有限公司（以下简称丰缘公司）因与被上诉人吉隆县智强建材有限公司（以下简称智强公司）、那曲地区鼎弘建材有限公司（以下简称鼎宏公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰缘公司委托诉讼代理人辛建伟、索朗益西，被上诉人智强公司、鼎宏公司委托诉讼代理人何锐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰缘公司上诉请求：1、依法撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初370号民事判决并支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审法官的价值取向存在严重错误，明显背离基本事实。1、一审法院驳回上诉人诉讼请求主要理由是丰缘公司未向法院提交证据证明已按合同约定向被上诉方填报供应计划单，故，丰缘公司诉称的智强公司存在违约行为前提不成立。但在本案审理过程中被上诉方智强公司与鼎宏公司承认其在向上诉人那曲地区看守所整体搬迁项目、警务实战训练基地项目中存在供应商品砼断供的事实，也对上诉人提交的《关于那曲市公安局中心看守所、警务实战训练基地项目商砼供应的情况汇报》中确认的断供事实予以承认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”对此上诉人请求二审法院予以纠正；2、一审法院审理查明中确认被上诉人鼎宏公司断供混泥土25次的事实，应不需要证据来证明违约行为的发生；3、一审法院认定上诉人未按照约定支付混泥土货款属于违约认定是错误的，在一审庭审中二被上诉人存在断供违约事实，上诉人是依法行使先履行抗辩权，不存在违约；本案中一审法官严重违反程序，违背法律规定的代理人数的规定，在一审判决书中确认上诉人有三名代理人，且在陈述代理人参与开庭的事实过程中又遗漏上诉人的一名代理人；4、上诉人在一审提出的对于损失系被上诉方断供导致的事实举证合理合法，证明力充分且被上诉方自己承认违约断供的事实，而一审法院在被上诉人无证据情况下，仅仅口头否认却以被上诉人违约前提不成立否认上诉人的诉讼请求。综上上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

智强公司和鼎宏公司辩称，一审法院判决正确，事实清楚，认定证据充分，请求驳回对方的全部诉讼请求，维持原判。理由如下：对方主张的是违约赔偿，首先是要有违约的事实存在和违约的实际损失的存在，但是从对方提供的证据来看其根本没有违约，其按照商砼买卖合同的约定履行了供货义务，对方理应支付供货款，是对方违约。

丰缘公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告损失人民币2,562,597.62元；2.请求判令二被告连带承担违约金人民币612,948.3元；3.请求判令二被告承担律师费158,777元；4.本案诉讼费由二被告承担。

智强公司和鼎宏公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付商砼款2,258,966元、逾期付款违约金612,948.3元，共计2,871,914.3元；2.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2018年5月1日，丰缘公司与智强公司之间签订《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，约定由智强公司向丰缘公司承建的那曲地区中心看守所整体搬迁项目提供商砼，合同期限为2018年5月1日至2018年10月15日，同时约定了商砼强度等级、单价、预计数量等。合同还约定“丰缘公司浇筑商品砼时，须提前两天（48小时）填报预拌砼供应计划单，书面通知智强公司在什么时间，什么部位，及何种等级，多少方量的预拌砼，以便智强公司编制产生作业计划。丰缘公司根据现场浇筑实际情况需调整作业计划安排或中止浇筑，需提前2小时书面通知智强公司……以及因丰缘公司更改供应，作业计划未及时书面通知智强公司，所造成的损失均由丰缘公司负责；智强公司不能够按照合同约定供应预拌砼，质量达不到国家标准给丰缘公司造成损失，由智强公司承担造成一切经济损失的赔偿责任，丰缘公司可单方终止合同，智强公司承担违约责任，并向丰缘公司支付合同的总价5%的违约金；丰缘公司于2018年12月31日前支付完尚欠智强公司的所有剩余部分混凝土款；本合同签订后，任何一方不履行合同或中途不履行合同须向守约方支付合同总价5%违约金”。智强公司委托鼎弘公司按合同约定向丰缘公司供应商砼，已付10,000,000元商砼款，剩余2,258,966元未支付，其中包含检测费17,500元。期间鼎弘公司断供混凝土25次。一审法院认为，丰缘公司与智强公司签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。本案中，各方当事人均认可鼎弘公司是受智强公司的委托向丰缘公司供应商砼，故该《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》所产生的权利和义务应当归于智强公司。该院认为，针对本诉部分，丰缘公司主张智强公司违约，未按照合同约定及时供应商砼导致其停工待料产生一系列的损失，但按照双方签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》约定“丰缘公司浇筑商品砼时，须提前两天（48小时）填报预拌砼供应计划单，书面通知智强公司在什么时间，什么部位，及何种等级，多少方量的预拌砼，以便智强公司编制产生作业计划”，故智强公司供货的前提是丰缘公司应当提前两天（48小时）填报供应计划单，丰缘公司未向该院提交证据证明已按照合同约定向智强公司填报了供应计划单，故，丰缘公司诉称的智强公司存在违约行为的前提不成立，该院对于丰缘公司的诉讼请求未予支持。针对反诉部分，因该院认定智强公司不存在违约情形，则丰缘公司理应按照合同约定向智强公司支付商砼买卖款，本案中，智强公司和鼎弘公司要求丰缘公司支付商砼款2,258,966元和违约金612,948.3元，该院认为，鼎弘公司作为智强公司的被委托方，其权利义务应当归于委托人智强公司，丰缘公司应当将商砼款支付给智强公司，就丰缘公司应当支付的商砼款数额，该院认为，智强公司在庭审中自认应当从其要求丰缘公司支付的2,258,966元中扣除17,500元，丰缘公司针对该数额亦无异议，故该院支持丰缘公司向智强公司支付商砼款2,241,466元。就智强公司要求的违约金，该院认为，按照双方签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》约定“丰缘公司于2018年12月31日前支付完尚欠智强公司的所有剩余部分混凝土款”，丰缘公司未在2018年12月31日前向智强公司支付所有混凝土款，已属违约，应当按照合同约定向智强公司支付违约金，就违约金数额，按照双方签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》约定“本合同签订后，任何一方不履行合同或中途不履行合同须向守约方支付合同总价5%违约金”，丰缘公司应当支付的违约金为12,258,966元×5%=612,948.3元。综上所述，丰缘公司要求判令二被告连带赔偿原告损失人民币2,562,597.62元以及判令二被告连带承担违约金人民币612,948.3元，判令二被告承担律师费158,777元的诉讼请求，该院依法未予支持。智强公司和鼎弘公司要求判令反诉被告向反诉原告支付商砼款2,258,966元、逾期付款违约金612,948.3元的诉讼请求，该院依法支持由丰缘公司向智强公司支付商砼款2,241,466元及违约金612,948.3元，驳回鼎弘公司的反诉请求。一审判决，一、驳回原告（反诉被告）丰缘公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）丰缘公司于本判决生效之日起十五日内一次性向被告（反诉原告）智强公司支付商砼款2,241,466元及违约金612,948.3元；三、驳回被告（反诉原告）智强公司的其他反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）鼎宏公司的反诉请求。

本院二审期间，双方围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。一、上诉人二审提交的新证据：1、那曲市公安局出具的《证明》，拟证明方正为监理公司监理员及对方断供属于违约的事实。智强公司和鼎宏公司对该证据不予认可，认为33份混泥土未到现场的说明已在一审中质证过，合同约定对方要在48小时之前通知要货，但是对方提供的监理说明中只是说存在违约的事实，并没有说明要货的时间和供货的时间，有这两个时间对比才能证明违约行为是否存在；虽然公安局出的证明能够证明方正、蒋开勇为监理公司的人，但两人的签字仅仅代表自然人个人且监理公司没有盖章；另本案双方之间是商砼买卖合同关系，而业主单位，监理公司，施工单位之间是施工合同关系，监理公司盖章确认的一些停工误工损失属建筑施工合同关系，跟买卖是没有关系。本院认为，该证据是那曲地区公安处出具的，其真实性，合法性，关联性予以认可但对其对方提出存在违约的事实不予认可。2、两份《情况说明》，拟证明杨海为西藏中浩机械租赁有限公司驻场代表，断供时仍然要支付租赁费及孙立明把押金全部转换为租赁费及被上诉方违约的事实。智强公司和鼎宏公司认为没有违约，不存在损失，不予认可。本院认为，该证据与本案没有关联性，故不予认可。3、通话记录，拟证明断供事实存在后给对方打电话签字，对方不接电话。智强公司和鼎宏公司认为该通话记录只证明双方电话来往，不能证明断供事实。本院认为，该证据无法证明是在存在断供现象后打电话给被上诉人的事实，故对其证明目的不予认可。二、上诉人提交的补强证据：1、各类费用清单51张，即混泥土未到现场而造成的直接和间接损失费用的基础证据材料，拟证明一审提交的混凝土未到现场造成的直接与间接损失费用统计并非上诉人单方出具的证据，是根据基础证据材料得出因对方违约导致2,562,597.6万元损失的事实。被上诉人对该组证据不予认可，认为本案要有违约行为为前提来谈损失问题，因被上诉人未违约，就不存在损失。本院认为，该组证据证明丰缘公司向第三人支付人工工资及塔吊、钢管等租金费，但不能证明上述费用为智强公司和鼎宏公司的违约行为导致的损失，故对该证明目的不予认可。2、中国银行股份有限公司出具的国内支付业务付款回单及西藏增值税普通发票原件两张，结合民事案件委托代理协议一份、中国建设银行交易记录截图复印件一份，拟证明因被上诉方违约断料误工造成原告经济损失，经双方协商无果聘请律师产生的费用15万元的事实。智强公司和鼎宏公司对该组证据提出异议，认为没有违约事实就没有损失。本院认为，该证据是丰缘公司实际产生的律师费，其真实性、合法性、关联性予以认可，但该证据不能证明该费用因智强公司和鼎宏公司的违约行为而产生，故对该组证据的证明目的不予认可。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：丰缘公司与智强公司、鼎宏公司各方在履行合同过程中是否构成违约的问题。对此析解如下：本案中丰缘公司与智强公司之间签订《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，故当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。据双方签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》约定，丰缘公司应当提前两天（48小时）填报供应计划单，但结合丰缘公司提交的23份《混泥土未到现场说明》，作为提前通知一方的丰缘公司并未提供证据证明其在48小时之前向智强公司和鼎宏公司填报了供应计划单，并书面通知了对方要求供货，双方合同中也约定了因乙方供料不及时、断料等其它原因造成的工期延误……每次误工以乙方签字确认为准，但丰缘公司未提交证据证明该事实。且在二审庭审中上诉人主张在合同履行过程中履行方式变更为电话通知的形式，但也未提交证据证实合同履行方式变更的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故本案中丰缘公司应当对智强公司、鼎宏公司在履行合同过程中是否构成违约的事实承担举证不能的不利后果。对于上诉人提出其未按约定支付混泥土货款行为不构成违约，而是依法行使先履行抗辩权的主张，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的债，后履行一方有权拒绝其履行的要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，但丰缘公司的证据不足以证明智强公司和鼎宏公司对其构成违约，自然无法证明智强公司和鼎宏公司与其互负债务的事实。故，丰缘公司的未按约定支付货款的行为不属于先履行抗辩权。

综上所述，上诉人丰缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33,474.58元，由上诉人丰缘公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吉罗嘎姆

审　判　员　　次仁永西

审　判　员　　顿珠旺姆

二〇二〇年四月九日

法官助理　　朗　　加

书　记　员　　拉巴卓玛

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