西藏长江建设有限公司与胡文举确认劳动关系纠纷二审民事判决书

西藏那曲地区中级人民法院

民事判决书

（2014）那中民终字第05号

上诉人（原审被告）西藏长江建设有限公司，公司住所地：拉萨市。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，西藏伟豪律师事务所律师。

委托代理人***，西藏伟豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1957年8月8日出生，四川省射洪县人，现住原籍。

委托代理人*文明，男，汉族，四川省射洪县人，系被上诉人之弟。

上诉人西藏长江建设有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服西藏那曲县人民法院（2013）那民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员****、***参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***在一审中诉称：2012年5月7日，长江公司的员工**聘用***等6人在那曲地区科技局职工周转房项目工地做工，2013年7月16日，法院一审认定长江公司与其他5人存在事实劳动合同关系，但长江公司没有为***办理社保，***在劳动期间生病，共计医疗费95000元，现诉至法院请求确认双方自2012年5月10日至今存在劳动合同关系，并由长江公司为***办理社会保险，缴纳社保费，同时赔偿未办理社保的医疗费、交通费、鉴定费等损失95000元。

长江公司在一审中辩称：第一，双方不存在劳动关系，***是以工程承包人的身份出现在此工程中，是以承包人的身份领取工资和工程款，工资表上也没有***，如是施工人，工资表上应该有其名字，***与长江公司委托代表签的施工合同也能证明这点，所以***在次此工程中获取利益的方式赚取差价，自负盈亏，与公司不是劳动关系，而是承包关系；第二，***病发时间是在工程结束5天后，在原工地内住处等要工程款时病发的，且病发原因是高血压引起的脑溢血，不属于工作病，不符合工伤条件；第三，***提起的医疗费损失没有法律依据，***应提起工伤认定，不然就提起人身损害赔偿，就是因为***不符合这两项条件，所以才另辟蹊径请求赔偿医疗费损失，综上请驳回***的诉讼请求。

原审法院审理查明：2011年12月21日，那曲地区科技局与长江公司就那曲地区科技局职工周转房项目签订建设工程施工合同，**作为长江公司的委托代理人在合同上签字，2012年5月7日，***与**签订关于那曲地区科技局职工周转房项目的施工合同，合同约定：**将上述工程承包给***施工，由***全权负责该工程的所有人工费、材料费、机具等及质量，**提供相关的材料，工期从2012年5月10日开工之日起至2012年8月10日竣工。合同签订后，***5月10日即带人进场施工，2012年11月7日，该工程竣工验收，因工地没有及时支付民工工资，部分工人各自已回老家，***仍住在上述工地帮着讨要工资。2012年11月12日，***在讨要工资时因高血压发生脑溢血，于当日至同月24日在那曲地区人民医院住院治疗；因病情危急，同月24日***转至西藏军区总医院住院治疗，花费那曲至拉萨救护车费3000.00元；为照顾***，2012年11月24日，***的妻子***从绵阳坐火车至拉萨，花费车费509.00元；因***病情好转，其家属要求转回内地，2012年12月11日办理出院，***及其家属4人乘飞机转回四川治疗，花费机票费18260.00元；2012年12月14日至2013年1月7日，***在四川绵阳市中心医院住院治疗，花费医疗费23648.83元。2013年1月1日，***向本院提起诉讼，要求**、长江公司承担提供劳动者致害责任。2013年3月，***向四川省中益司法鉴定中心申请伤残程度、误工时间、护理依赖鉴定，花费鉴定费及材料费1950.00元。2013年6月24日，***向绵阳维益司法鉴定中心申请民事行为能力鉴定，花费鉴定费1000.00元。同年8月28日，***向那曲县法院申请撤回上述提供劳动者致害责任之诉，那曲县法院于2013年8月30日作出准予撤诉的裁定书。当日，***向那曲地区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日，那曲地区劳动人事争议仲裁委员会以“你提供的合同为工程承包协议书，不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整范围”为由，作出不予受理通知。后，***向那曲县法院提起诉讼，即为本案。

上述事实，有当事人提交的证据和当事人的陈述意见在案佐证。

原审法院判决认定：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工单位主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，长江公司承认该工程系自己所承包，**系长江公司的委托代理人，**将该工程承包给***，应视为长江公司的行为，且***并不具备相应的用工主体资格。根据上述规定，用人单位对招用的劳动者承担用工主体责任，***作为自然人，也是该工地的劳动者，因此，本案中长江公司作为发包方应承担对***的用工主体责任，因此，依法确认***与长江公司存在事实劳动关系。从双方的约定来看，该合同应该认定为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，双方均认可***进入工地时间为2012年5月10日，工程竣工验收系2012年11月7日。***未能提供证据证明11月7日以后还在工地做工，且声称是在工地等要工资。本院认为，***与长江公司的合同期满时间应该为2012年11月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。因***未能提供相关的证据证明***规定的医疗期。因此，本院只能依据其提供的最后的出院证明确定其医疗期截止到2013年1月7日。综上所述，本院认为***与长江公司的劳动合同关系从2012年5月10日延续至2013年1月7日。我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。法律明确了劳动者有享受社会保险的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（七）社会保险。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费”的规定，可以看出，劳动者与用工单位签订劳动合同时，社会保险属于合同的必备条款，用工单位有义务以货币的形式全额为劳动者缴纳社会保险。本案中，***在与长江公司的合同期内，长江公司从未为其办理并缴纳社会保险。因此，***要求长江公司为其办理社会保险，缴纳社保费的诉求本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。长江公司未给劳动者办理社保手续，造成***在患病后本可报支的相关费用无法报支，理应予以赔偿。经查，能认定的***的现有损失只有48367.00元。因此，本院认为，对***诉求长江公司赔偿未办理社保的各项损失超出48367.00元的部分，本院不予支持。另，《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案中***的诉求涉及确认劳动关系纠纷、社会保险纠纷、侵权责任纠纷。结合本案，社会保险纠纷与确认劳动关系有递进关系，侵权赔偿部分是一个独立的诉求。因此，本院认为，本案案由定为确认劳动关系纠纷和侵权责任纠纷为宜。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***与西藏长江建设有限公司从2012年5月10日延续至2013年1月7日存在劳动合同关系。二、西藏长江建设有限公司在一个月内为***办理2012年5月10日至2013年1月7日劳动合同期间的社会保险，并缴纳社保费。三、西藏长江建设有限公司在一个月内赔偿***损失48367.00元。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费人民币2175.00元免交。

长江公司不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案中长江公司与***之间属于承包关系，签订的为承包合同，而非劳动合同，***并不受长江公司的劳动管理，也不受长江公司的劳动规章制度制约，***赚取的是差价，自负盈亏，与劳动关系中领取工资是完全不同的，劳动关系中领取工资是不承担经营风险的，不可能自负盈亏，所以不应当认定为劳动关系；二、一审法院既然已经认定双方合同期满时间为2012年11月7日，也查实***生病时间为2012年11月12日，即***生病是在合同期满以后的事，合同已经终止，长江公司何以还要承担劳动用工责任，存在适用法律错误；三、根据法律规定，劳动争议必须进行劳动仲裁前置程序，本案并未经过劳动仲裁前置程序，法院不应当受理***的诉请，属于程序错误；四、根据相关法律规定，劳动者只能起诉要求用人单位赔偿未办理社会保险而产生的损失，不能对补办社保手续、补缴社保费用提起诉讼。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请二审法院依法撤销一审判决，并驳回***的全部诉请，同时一、二审诉讼费由其自己承担。

***服从一审判决，其针对长江公司的上诉理由未作答辩。

长江公司及***在二审期间未向本院提供新的证据。

本院二审过程中审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案于2013年8月30日经西藏那曲地区劳动人事争议仲裁委员会做出了劳人仲不字（2013）第030号《不予受理案件通知书》，因此一审法院受理本案在程序上并不存在错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工单位主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，长江公司承认该工程系自己所承包，**系长江公司的委托代理人，**将该工程承包给***，应视为长江公司的行为，且***并不具备相应的用工主体资格。根据上述规定，用人单位对招用的劳动者承担用工主体责任，***作为自然人，也是该工地的劳动者，因此，本案中长江公司作为发包方应承担对***的用工主体责任，因此，依法确认***与长江公司存在事实劳动关系。从双方的约定来看，该合同应该认定为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，双方在一审中均认可***进入工地时间为2012年5月10日，工程竣工验收系2012年11月7日。***未能提供证据证明11月7日以后还在工地做工，且声称是在工地等要工资。本院认为，***与长江公司的合同期满时间应该为2012年11月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。因***未能提供相关的证据证明其规定的医疗期。因此，本院只能依据其提供的最后的出院证明确定其医疗期截止到2013年1月7日。综上所述，应当认定***与长江公司的劳动合同关系从2012年5月10日延续至2013年1月7日。我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。法律明确了劳动者有享受社会保险的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（七）社会保险。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费”的规定，可以看出，劳动者与用工单位签订劳动合同时，社会保险属于合同的必备条款，用工单位有义务以货币的形式全额为劳动者缴纳社会保险。本案中，***在与长江公司的合同期内，长江公司从未为其办理并缴纳社会保险。因此，***要求长江公司为其办理社会保险，缴纳社保费的诉求应当予以支持。长江公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审诉讼费按原判决执行，二审诉讼费1009元由上诉人西藏长江建设有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长***

审判员****

审判员***

二〇一四年三月十八日

书记员****