东莞维升电子制品有限公司与阳春市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）粤19民终323号

上诉人东莞维升电子制品有限公司（以下简称维升公司）与被上诉人阳春市第二建筑工程公司（以下简称阳春二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：维升公司于判决发生效力之日起五日内向阳春二建支付工程款170万元及逾期付款利息（以100万元、70万元为基数，分别自2016年11月28日、2017年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；此后，以170万元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费共计31715.58元，包括受理费26715.58元、保全费5000元，由阳春二建负担受理费315.58元，维升公司负担受理费26400元、保全费5000元。

维升公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法驳回阳春二建的全部诉讼请求。2.本案所有诉讼费由阳春二建承担。事实和理由：一、维升公司与阳春二建双方于2012年2月签订的《建设工程承包合同》（合同编号：***********）（以下简称案涉合同）为无效合同，原审判决认定案涉合同有效的观点是错误的。维升公司一直无法取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条和广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（2000年7月28日粤高法发[2000]31号）第十条规定，案涉合同应当认定为无效合同。二、根据《关于若干违法违规行为的判定》第四点与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定，案涉工程由梁某1挂靠阳春二建施工，但原审法院未查清应当予以查清的事实。1.维升公司从未向阳春二建支付过任何款项，所有的款项均由梁某1领取现金。在案涉工程的施工过程中，维升公司从未和阳春二建有交集，阳春二建也从未派驻任何人员到案涉工程的现场进行管理或施工，整个案涉工程由梁某1组织施工。2.维升公司在原审提交的摄于2014年1月20日的照片显示梁某1领取案涉工程的工程款现金后再分别发放给农民工以及分包单位。3.2014年9月12日梁某1出具《承诺书》，梁某1表示六项工程的保证金以及违约罚款等，维升公司可选择从阳春二建的工程尾款中扣除，虽然梁某1不确认2014年9月12日《承诺书》签名的真实性，但其并没有提出鉴定申请，《承诺书》真实性应被法院认可。4.案涉合同中，梁某1不但作为连带保证人而且在该合同第八条工程期限显示，梁某1签名确认于2012年8月22日完工案涉工程。5.《工程承包合同》（合同编号：No.A1-2012-09-0013）显示承包方为阳春二建。联络人以及连带保证人为梁某1。6.在一份发文时间为2014年4月9日《东莞维升电子制品有限公司函》显示说明部分有受文人梁某1签名确认。7.如果梁某1不是案涉工程的实际施工人而仅仅是阳春二建的代表，梁某1自愿成为连带担保人违反一般社会常识。三、案涉合同无效，因此实际上双方对付款时间没有约定或约定无效，基于法律规定或公平原则，维升公司应自案涉工程验收及交付之日（2016年11月28日）支付完毕全部工程款，阳春二建于2020年1月16日提起诉讼，已过诉讼时效，阳春二建的诉求应当予以驳回。四、维升公司支付给梁某1的款项或与梁某1达成的抵扣协议，应对阳春二建产生法律约束力。1.维升公司从未和阳春二建有接触，在案涉合同签订之前，梁某1就已经承建了维升公司的多个工程，案涉合同的签订仅仅是因为报建需要，梁某1找来阳春二建挂靠而已，但实际施工人一直是梁某1，阳春二建也从未派人来管理或施工案涉工程。案涉工程的法律关系应存在于维升公司与梁某1之间，而不是存在于维升公司与阳春二建之间。2.案涉工程本应于2012年8月22日之前完工，但实际延期至2013年左右才完工，而且在2014年、2015年左右，维升公司在相当长一段时间内根本无法联系上梁某1，导致案涉工程迟迟无法完成验收，进而也导致维升公司迟于计划4年之久才使用案涉工程，给维升公司带来了极大的损失。3.梁某1作为案涉工程的实际施工人，其不以自身名义诉求工程款纠纷，是因为其已从维升公司领取了相应的工程款或达成了抵扣协议。现梁某1以被挂靠人阳春二建的名义提其诉讼主张工程款，拟想通过当时双方不规范的协议约定来达成其个人目的。4.除拍摄于2014年1月20日照片外，维升公司在原审期间同时提交了《结算清单》，与照片一起证明维升公司支付72万元的事实。《结算清单》清楚的显示了该72万元用于支付工人工资，当时的情况是正当春节前夕，梁某1拖欠案涉工程的工人工资，工人无法领取工资回家过年而集体闹事，维升公司被迫支付了72万元款项给梁某1，用于支付拖欠工人工资，《结算清单》上有列明具体拖欠的工人班组以及梁某1本人签名确认收款72万元，《结算清单》与照片是相互印证的。《东莞维升电子制品有限公司支付凭单》虽然写了“付钢材材料款”“付工程材料进场款”，但从“付地下消防水池、油管池等工程钢材材料款（其中厂房二工程款20万元，消防池、油罐池47830元）、付梁某1做油罐池、地下消防水池、泵房等工程材料进场款（其中厂房二工程款170000元，消防池油罐106003元”整个文义理解，是支付消防水池、油管池工程钢材材料款，同时支付了厂房二的工程款20万元和170000元。5.阳春二建仅是梁某1的挂靠公司，梁某1才是实际施工人，维升公司与实际施工人之间的效力，应及于阳春二建。五、假设案涉合同有效，即使最终认定维升公司需要支付工程款项的，本案的付款条件也未成就。根据案涉合同第七条付款办法的约定，阳春二建未将其诉求的170万元款项开具发票并交付给维升公司，本案的付款条件并未成就。六、维升公司已经实际支付了工程款812万元，且维升公司在原审庭审中多次主张梁某1利用阳春二建的资质挂靠施工涉案工程，工程的实际施工人为梁某1。根据相关法律规定与事实依据，阳春二建应提供梁某1的人事任免和调动聘用手续资料、阳春二建与梁某1订立的劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系等材料以证明梁某1实为阳春二建的员工，梁某1没有利用其资质挂靠施工，否则应承担举证不能的不利后果。综上所述，恳请二审法院判如所请。

被上诉人阳春二建答辩称：1.相关的合同不存在无效的情形，因为涉案的工程已经取得了施工许可证，不可能说没有规划许可证。这是整个办证的流程。2.维升公司认为梁某1是挂靠没有提供相应的证据。而且该理由维升公司在原审时也并没有提出,望二审法院不予采信。3.关于补充意见,维升公司在原审第三次开庭，原审法官还专门问维升公司，“被告你两次开庭的意见有冲突，请明示。”维升公司答“案涉180万元，我方没有支付”，原因是包括与梁某1的约定扣款及工程违约并非涉案的180万元，其他的与第一次第二次的庭审意见一致。可见维升公司对付款的事实做反复陈述，明显违反了庭审中禁反言原则。基于此，阳春二建认为原审法院查明事实清楚，认定适用法律正确，阳春二建在原审无故拖延审判，已经得到了原审法院的训诫，二审再次否认未付180万元的事实，其行为明显是不诚信的。所以恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。

原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2056号民事判决。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人维升公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点在于维升公司是否尚欠阳春二建工程款。 首先，维升公司原审中未对案涉合同效力提出异议，二审中以未取得建设工程规划许可证等规划手续为由主张合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，维升公司主张案涉合同无效，本院不予支持。原审法院认定案涉合同有效并无不当。其次，案涉合同约定，第十期工程款100万元应于工程竣工验收合格移交维升公司使用后支付；第十一期工程款80万元中的70万元，应于工程竣工验收合格移交维升公司使用后一年支付。双方均确认案涉工程于2016年11月28日通过验收。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”、第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，案涉第十一期工程款应于2017年11月28日支付，阳春二建于2020年1月16日向原审法院提起本案诉讼，未超过诉讼时效。维升公司提出诉讼时效抗辩，本院不予采纳。再次，原审法院已针对维升公司主张抵扣案涉工程款的各个理由进行详尽阐述，论据充分，本院不再赘述。原审法院认定维升公司应向阳春二建支付工程款170万元及相应逾期付款利息合法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人维升公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：

本院二审期间，维升公司向本院提交十五份《支付凭单》，证明维升公司已经按照约定支付了前面九期的案涉工程的工程款700万元，在原审庭审中，阳春二建多次确认72万元是支付合同约定的前期工程款，维升公司提交该组证据的目的是证明前期的工程款早已支付完毕，该期72万元并不是支付前期的工程款。维升公司的款项支付已经超出了合同的约定，因此维升公司认为应当可以抵扣后期也就是第十期、第十一期所涉的180万元的款项。 阳春二建质证称：1.确认十五份《支付凭单》的形式真实性，但不确认关联性及维升公司的证明目的。经辨认，维升公司所提供的《支付凭单》的款项不仅仅是支付涉案工程，也包括了支付梁某1承包的附属工程。阳春二建每次请求维升公司支付工程款时，维升公司都要在收到阳春二建开具相应金额的发票后才予以支付，但是，在支付的时候，维升公司会将阳春二建和梁某1附属工程的款项一并支付，然后，再由阳春二建与梁某1根据各自工程量分配。分配的标准就是阳春二建开具的发票。即，阳春二建开多少发票就收多少主体工程的工程款，多余部分就是梁某1附属工程的款项，梁某1的附属工程是梁某1和维升公司签的合同，是梁某1个人开的发票，二者分得很清楚。事实上，先开发票再收款的交易习惯，维升公司在原审与二审都承认并强调，且辩称剩余的180万元由于是阳春二建没有开具发票，所以才没有支付。目前，根据阳春二建统计，一共开具给维升公司的发票是800万元，700万元已收到相应款项，100万元是工程验收合格后，阳春二建根据合同约定的付款进度，开具发票后向维升公司请款，但维升公司至今未付。由上可知，如果维升公司确实支付完毕涉案工程款，不可能不要求阳春二建开具剩余款项的发票（维升公司的付款证据显示，其已付款831万元，但却只收到800万元发票，有31万元的缺口），更不可能在阳春二建未开具发票的情况下提前付款，这与其一直主张的交易习惯相悖。但事实却是，时隔数年，维升公司从未向阳春二建提出补开发票的主张。由此可见，阳春二建开具的发票数额与实际收款金额是一致的，不存在多收维升公司工程款的情形。另，本案在原审时历经几次庭审，原审法官反复询问维升公司是否付清了涉案工程款180万元，维升公司最后确认没有实际支付。如果维升公司确已支付涉案的180万元，其却称没有支付的行为显然与常情常理不符。该证据一直掌控在维升公司的手上，是证明其已经付款最直接最有力的证据，维升公司不仅不向原审法院提交，且承认尚未支付180万元的剩余工程款。可见，维升公司完全清楚该证据并非完全支付阳春二建的工程款。2.据查，龙亚海非阳春二建原法定代表人。 经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币20100元，由东莞维升电子制品有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。

审判长　　郭婧儿 审判员　　何玉煦 审判员　　殷莉利

书记员　　卢君泰