来源:中国裁判文书网
广东省汕尾市中级人民法院
民事判决书
(2023)粤15民终952号
上诉人(原审原告):****,男,1976年12月30日出生,壮族,住海南省保亭黎族苗族自治县。
上诉人(原审被告):****安送变电工程有限公司,住所地:广东省汕尾市城区品清湖西侧湖景花园商住楼A2栋2梯403号,统一社会信用代码914415007556223779。
法定代表人:****。
委托诉讼代理人:****,广东善言律师事务所律师。
委托诉讼代理人:****,广东****师事务所律师。
上诉人****因与上诉人****安送变电工程有限公司(以下****安送变电公司)劳动争议一案,不服广东省海丰县人民法院(2023)粤1502民初901号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年8月15日立案受理后,依法组成合议庭,经过阅卷和询问当事人,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
****上诉请求:1.撤销(2023)粤1502民初901号民事判决;2.依法判决确认****与鸿安送变电公司于2022年09月04日至2022年12月22日期间的劳动关系;3.依法判决鸿安送变电公司支付****2022年9月04日至2022年12月22日应付而未付的工资差额23031.76元;4.依法判决鸿安送变电公司支付****2022年9月4日至2022年12月22日应付而未付的延时加班费7999.98元;5.依法判决鸿安送变电公司按《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定支付****2022年9月、10月高温补贴600元;6.依法判决鸿安送变电公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向****支付2022年10、11、12月份应签而未签书面劳动合同的双倍工资差额44621.78元;7.依法判决鸿安送变电公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,鸿安送变电公司须依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向****支付两倍的经济赔偿金29863.18元;8.本案一审,二审上诉费****送变电公司承担。(以上1-7项共计106116.70元)事实与理由:1.一审法院对于应付而未付的工资差额计算方式错误。因鸿安送变电公司未与****签订劳动合同,鸿安送变电公司已发放的给****的工资报酬严重混乱,每月的计算方式不同,且****9月份上班27天的情况下工资表上所显示出勤26天,由此可见鸿安送变电公司发放****工资报酬存在随意性,一审法院通过鸿安送变电公司对****已发放的工资数额计算****应得工资数额是错误的。2.一审法院对鸿安送变电公司是否应向****支付延时加班费情况事实认定不清,适用法律错误,且对举证责任分配错误。一审法院在****提交有考勤表、微信工作群聊天记录、现场加班图片的情况下,错误认定无法证明加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定,对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负责举证责任,用人单位不提供的应当承担不利后果。3.一审法院对于应签而未签劳动合同的双倍工资计算方式错误。双倍工资应为****的基本工资+节假日加班费以及延时加班费构成,而一审法院仅凭已发放的工资数额进行计算应为错误。4.一审法院对于违法辞退的赔偿金金额计算错误。赔偿金应是****的基本工资+节假日加班费以及延时加班费构成,而不是以已发放的工资数额为基础进行计算。综上所述,一审法院事实认定不清,适用法律错误,请求二审法院依法撤销一审判决,支持****的上诉请求。
鸿安送变电公司辩称,1.鸿安送变电公司没有与****建立劳动关系的合意,也没有与****对建立劳动关系有任何形式的协商,****没有受鸿安送变电公司的管理制度的制约,双方完全不符合劳动关系的构成要件,应当驳回****与鸿安公司建立劳动关系的诉求。2.****是由***、****招聘务工,从****证据可见,无论是鱼泡网招聘,还是处理劳动局的投诉以及日常工资结算都是由***、****负责处理,并非****送变电公司处理,一审提交的录音中也有体现***、****的作用。3.鸿安送变电公司并未委托***发放工资,是****委****送变电公司发放工资。4.****的税务登记、用人单位为汕尾市积业电力设计有限公司,根据法人独立的原则,也不应当认定鸿安送变电公司为用人单位。另案判决中已认定***、****与鸿安送变电公司存在合作关系,且即使有委托付款,付款方也不应当认定为劳动关系。
鸿安送变电公司公司上诉请求:1.撤销(2023)粤1502民初901号民事判决,依法驳回****的诉讼请求、起诉或将本案发回重审;2.判令****与鸿安送变电公司间不存在劳动关系,判令鸿安送变电公司无需向****支付未签订书面劳动合同二倍工资差额20658元、****贴600元、违反终止劳动合同赔偿金8040.24元以及****主张的其他诉求(加班费、应付未付工资差额);3.一、二审案件诉讼费用由****承担。事实与理由:1.一审认定事实不清,鸿安送变电公司并未招聘****。****是由案外人***、****招聘,且受案外人管理,该事实从****提供的鱼泡网招聘公告中可以看出联系人为***、****,****亦未提供证据证****送变电公司有委托***、****去招聘员工,故该行为与鸿安送变电公司无关。其次,鸿安送变电公司未有辞退****的行为,本案中是由***、****辞退,并不能作用****送变电公司。最后,****的工资由案外人***、****去支付,更加说明了鸿安送变电公司与****无任何关系。另外,****并未提供证据证明其所谓“在职”期间有跟鸿安送变电公司的任何员工主张过本案劳动关系相关联的事实和权利,在接受所有劳务报酬后却对鸿安送变电公司主张存在劳动关系是不诚信的行为。2.一审适用法律错误,不应当认定存在劳动关系。本案****送变电公司并未实际管理****,也未定期支付劳动报酬。根据****提供的证据可以证明****有直接接受***、****一方支付工资的行为,且工资并未固定,****是与***、****建立劳务关系,而不是与鸿安送变电公司成立劳动关系。一审认定鸿安送变电公司与****成立劳动关系是错误的,应予纠正。3.认定劳动关系的标准为人身依附性的用工管理事实。现****提交的证据不足以证明双方之间存在长期固定的全日制劳动合同关系。鸿安送变电公司为电力工程承包公司,该行业普遍存在大量兼职人员(短工),兼职人员是受包工头而进入工地从事劳务,兼职人员与包工头之间的临时雇佣关系与受劳动法约束的劳动者与用人单位之间的长期稳定的劳动关系应有所区别。综上所述,一审判决查明事实不清,适用法律错误。
****辩称,鸿安送变电公司认为****是***、****招聘,但事实上****是****送变电公司的肖工通过鱼泡网招聘,且****第一次接触***是2022年12月23日,是在****投诉鸿安送变电公司拖欠工资的第2天,之前****是不认识***的。2.***因****个人银行卡问题,在征求****本人意见后通过微信支付工资。
****向一审法院起诉请求:1.依法判决确认****与鸿安送变电公司于2022年09月04日至2022年12月22日的劳动关系;2.请求依法判决鸿安送变电公司支付****2022年09月04日至2022年12月22日应付而未付的工资差额23031.76元;3.请求依法判决鸿安送变电公司支付****2022年09月04号至2022年12月22日应付而未付的延时加班费7999.98元;4.请求依法判决鸿安送变电公司按《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定支付****2022年09月,10月份高温补贴费600元;5.请求依法判决鸿安送变电公司向****按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,支付2022年10月,11月,12月应签而未签书面劳动合同的双倍工资差额44621.78元;6.请求依法判决鸿安送变电公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,鸿安送变电公司须依照本法第四十七条规定支付****两倍的经济赔偿***未提前一个月通知的代通知金计29863.18元;7.本案诉讼费****送变电公司承担。
一审法院认定事实:鸿安送变电公司接手汕尾市红海湾开发区风车岛国华投资(广东)有限公司风的电改造项目,****于2022年9月4日进入该项目任电工,负责临水临电工作。****与鸿安送变电公司并没有签订劳动合同。2022年12月22日起未到该项目工地工作,2023年1月11****送变电公司通过对公账户向****转账支付2022年11月、12月离职工资13161.29元,2023年2月1日****人事专员***通过个人微信向****转账支付9月、10月工资14933.33元。****于2023年年初向汕尾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求:一、依法确认****与鸿安送变电公司2022年09月04日至2022年12月22日的劳动关系。二、依法裁决鸿安送变电公司支付2022年09月04日至2022年12月22日应付而未付的工资差额23031.76元。三、依法裁决鸿安送变电公司支付2022年09月04日至2022年12月22日应付而未付的延时加班费7999.98元。四、依法裁决鸿安送变电公司按《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定支付2022年09月,10月份高温补贴600元。五、依法裁决鸿安送变电公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,支付2022年10月,11月,12月应签而未签书面劳动合同的双倍工资差额44621.78元。六、依法裁决鸿安送变电公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,鸿安送变电公司须依照本法第四十七条规定的经济补偿标准向****支付违法解除劳动合同赔偿金29863.18元。该仲裁委员会于2023年3月9日作出汕尾劳人仲案字﹝2023﹞15号仲裁裁决书,裁决:1.2022年9月4日至2022年12月22****送变电公司与****建立了事实劳动关系;2.鸿安送变电公司向****支付经济补偿金3512元;3.鸿安送变电公司应向****支付****贴600元;4.鸿安送变电公司应向****二倍工资差额合计20658元;5.驳回****的其他仲裁请求。****不服该仲裁裁决,遂向提起本案诉讼。庭审时,****表示其因为从上班到12月份都未发工资,公司以其投诉到劳动局为由将人辞退,其就于2022年12月22日离开,公司没有发给其辞退通知,但在2022年12月23日遮浪的劳动部门到现场调解过,调解未果。鸿安送变电公司表示其与汕尾市积业电力设计有限公司不是关联公司,****、***都不是其公司员工,其公司将劳务外包给****。
一审法院认为,本案争议焦点1。****、鸿安送变电公司是否存在劳动关系?鸿安送变电公司接手汕尾市红海湾开发区风车岛国华投资(广东)有限公司风的电改造项目,****于2022年9月4日进入该项目任电工,负责临水临电工作。且鸿安送变电公司于2023年1月11日通过对公账户向****转账支付2022年11月、12月离职工资13161.29元。汕尾市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书确认2022年9月4日至2022年12月22日双方建立了事实劳动关系,鸿安送变电公司并未就此起诉,因此,****与鸿安送变电公司于2022年9月4日至2022年12月22日建立了事实劳动关系的事实,予以确认。
本案争议焦点2。鸿安送变电公司与****解除劳动关系的行为是否存在违法?从****提供的证据可知,从****入职至离开三个多月,鸿安送变电公司并未支付工资,****向相关部门反映鸿安送变电公司未支付工资后,鸿安送变电公司却就此辞退****,鸿安送变电公司辞退****的行为违反法律规定,因此,鸿安送变电公司与****解除劳动关系的行为违法。
本案争议焦点3。鸿安送变电公司是否应向****支付延时加班费的问题?****只是提供一些图片亦证明其存在加班的情况,但****并没有向一审法院提供其上班的时间及其提供的图片所显示的时间为其加班的时间,因****提供的证据无法证明其加班的事实,其延时加班费的请求,不予支持。
本案争议焦点4。****离职前的月平均工资及鸿安送变电公司是否应支付****2022年09月04日至2022年12月22日应付而未付的工资差额?****、鸿安送变电公司没有签订劳动合同,未对****的工资标准进行约定,****所提交的招聘信息所显示招聘的是深汕合作区的临水临电电工,与本案项目的工作地点不符,招聘信息所列月薪不能作为****工资标准的依据。根据2023年1月11****送变电公司通过对公账户向****转账支付2022年11月、12月离职工资13161.29元、2023年2月1日****人事专员***通过个人微信向****转账支付9月、10月工资14933.33元及****从2022年9月4日至2022年12月22日上班时间,****月平均工资应为:(13161.29元+14933.33元)÷76天×21.75天/月﹦8040.24元/月。至于****所主张的应付未付工资差额,因鸿安送变电公司所支付给****的工资款就是****在鸿安送变电公司处工作的工资,因此,对****的该请求不予支持。
本案争议焦点5。鸿安送变电公司是否应向****支付未签书面劳动合同的双倍工资差额?****、鸿安送变电公司存在事实的劳动关系,但双方未签订书面劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定,鸿安送变电公司应当向****支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为:(13161.29元+14933.33元)-8040.24元﹦20054.38元。但仲裁委员会裁决鸿安送变电公司向****支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为20658元,鸿安送变电公司未就此提起诉讼,因此,鸿安送变电公司应当支付给****未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币20658元。
本案争议焦点6。鸿安送变电公司是否应向****支付两倍的经济赔偿金及未提前一个月通知的代通知金?鸿安送变电公司违法解除与****的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定,鸿安送变电公司应当向****支付赔偿金:8040.24元/月×0.5月×2﹦8040.24元。至于****所提的未提前一个月通知的代通知金,那是用人单位在劳动者符合法律规定的情形下,用人单位行使解除权的情况,与本案事实不相符,****的该代通知金请求,不予支持。
另关于****请求高温补贴费600元,仲裁委员会已裁决鸿安送变电公司支付*********贴600元,鸿安送变电公司未就此提起诉讼,****的该请求予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条的规定,判决:一、****与鸿安送变电公司于2022年9月4日至2022年12月22日存在事实的劳动关系;二、鸿安送变电公司应当自判决生效之日起十日内,付给****未签订书面劳动合同的二倍工资差额20658元、****贴600元、违法终止劳动合同的赔偿金8040.24元,合计29298.24元;三、驳回****的其他诉讼请求。一审案件受理费5元,****送变电公司负担。
二审期间,****向本院提交:1.微信聊天记录,拟证明招聘人身份;2.鱼泡网招聘信息,拟证明工资数额;3.微信聊天记录,拟证明一审对工资计算错误;5.支付凭证,拟证明微信所有人身份。鸿安送变电公司质证认为,对证据1-2的关联性有异议,证据2显示****招用一名电工,而不是鸿安送变电公司招聘员工,该证据不能作为双方成立劳动关系的认定依据。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议,该证据是****单方制作,聊天对象的身份不明确,聊天内容也无法显示是****的考勤记录和工资金额,依法不应采纳。对证据4的合法性、真实性无异议,但是该证据体现的是***向****发放工资,***不是鸿安送变电公司的员工,其行为与鸿安送变电公司无关。
鸿安送变电公司提交(2023)粤0392民初588号民事判决书,拟证明***、****与鸿安送变电公司之间存在合作关系,***、****负责招募、管理工人,鸿安送变电公司与***、****招募的工人之间不存在劳动关系。
****质证认为,鸿安送变电公司认为***不是其公司员工,但根据仲裁委2023第15号裁决书载明***属****送变电公司员工。
对上述证据,本院在下文结合争议焦点进行评述。
一审法院认定事实基本清楚,本院予以确认。
本院认为,本案系劳动争议。根据当事人的上诉和答辩意见,二审的争议焦点为:鸿安送变电公司与****之间是否存在劳动合同关系;如是,一审法院对****贴、欠付工资、代通知金、经济赔偿金、二倍工资差额等项目的认定是否正确。
汕尾市劳动人事争议仲裁委员会于2023年3月9日作出汕尾劳人仲案字﹝2023﹞15号仲裁裁决书,裁决鸿安送变电公司与****于2022年9月4日至2022年12月22日存在事实劳动关系,鸿安送变电公司应向****支付****贴600元,该裁决结果与****的请求一致,而鸿安送变电公司未就此提起诉讼,应视为鸿安送变电公司对认可该裁决结果。一审法院认定鸿安送变电公司与****于2022年9月4日至2022年12月22日存在事实劳动关系,鸿安送变电公司应当付给*********贴600元正确,本院予以维持。鸿安送变电公司上诉称其与****之间不存在劳动关系,理据不足,本院不予支持。
关于欠付工资。因****、鸿安送变电公司未通过签订劳动合同或其他书面方式对****的工资标准进行约定,一审法院认定鸿安送变电公司所支付给****的工资款就是****在鸿安送变电公司处工作的工资并无不当,****主张应付未付工资差、加班工资额理据不足,本院不予支持。
关于代通知金、经济赔偿金、二倍工资差额。其一,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案劳动关系的解除不属于上述法律规定的应提前30日以书面形式通知劳动者或可额外支付一月工资的法定情形,故****上诉要求鸿安送变电公司向其支付代通知金于法无据。一审法院对****的代通知金请求不予支持并无不当,本院予以维持。其二,《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”具体到本案,鸿安送变电公司未及时支付****工资,并在****向相关部门反映该情况后辞退****,该辞退行为违反法律规定,鸿安送变电公司应当支付经济赔偿金。一审法院根据鸿安送变电公司向****支付的工资计算****在职期间的月平均工资为8040.24元,同时按照该月平均工资计算鸿安送变电公司应支付的经济赔偿金并无不当,本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定,一审法院认为****在职期间的月平均工资计算的二倍工资差额低于汕尾市劳动人事争议仲裁委员会裁决结果,而鸿安送变电公司未就仲裁裁决提起诉讼,应视为鸿安送变电公司认可仲裁结果,判令鸿安送变电公司应当支付给****二倍工资差额20658元并无不当,本院予以维持。综上,****就代通知金、经济赔偿金、二倍工资差额提起的上诉均不能成立,本院不予支持。
综上所述,****、鸿安送变电公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费10元,由****、****安送变电工程有限公司分别负担5元。****、****安送变电工程有限公司均已向本院预缴案件受理费10元,应由本院分别向其退还5元。
本判决为终审判决。
审判长****
审判员****
审判员***
二〇二三年十一月十四日
法官助理****
书记员****
附:相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,人民法院认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件,可以在一审法院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。