辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2916号
上诉人（原审原告）：***，男，1991年7月6日生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：欧海波，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白玉莲（被上诉人***母亲），女，1962年10月19日生，住大连市甘井子区。
上诉人（原审被告）：鞍山山冶消防工程有限公司，住所地鞍山市立山区。
法定代表人：贡丽丽，总经理。
委托诉讼代理人：赵杰，女，1987年4月29日生，住辽宁省凌源市。
上诉人（原审被告）：大连晟誉建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人：张因辉，经理。
上诉人（原审被告）：张宝成，男，1982年4月23日生，住黑龙江省讷河市。
被上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人：王文国，总经理。
委托诉讼代理人：王鹤飞，辽宁中衡律师事务所律师。
上诉人***因与上诉人鞍山山冶消防工程有限公司（以下简称山冶公司）、大连晟誉建筑劳务有限公司（以下简称晟誉公司）、张宝成以及被上诉人大连金帝建设工程有限公司（以下简称金帝公司）健康权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人欧海波，上诉人山冶公司的委托诉讼代理人赵杰，上诉人晟誉公司的法定代表人张因辉，被上诉人金帝公司的委托诉讼代理人王鹤飞到庭参加诉讼。上诉人张宝成经本院合法传唤，无正当未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定金帝公司与山冶公司就”三丰大厦项目消防工程”分包是合法分包为适用法律错误。金帝公司作为”三丰大厦”（总建筑面积17万㎡）的总承包方，将该项目消防工程分包给只具备二级消防设施工程专业承包资质的山冶公司违反法律规定，属于违法分包、转包，并不因行政机关对合同进行了备案合法，而山冶公司又将该工程转包给了没有施工资质的晟誉公司，晟誉公司又转包给自然人张宝成，根据《人损解释》第十一条规定，金帝公司和山冶公司作为违反转包工程的主体，应当对上诉人的人身损害承担连带赔偿责任。二、一审法院认为”侵权事故发生时原告没有按照操作要求将钢管完全放入轿厢，并且没有佩戴安全帽，应对事故发生承担相应过错”没有事实依据，进而判决上诉人应承担10%的过错责任没有依据。大连高新园区安全生产监督管理局作出的《行政处罚决定书》并没有认定是因为***的原因导致钢管没有完全放入轿厢。***受伤是因为升降机中的钢管自下至上击打在上诉人脸部造成的伤害，不是由上至下击打造成，与是否佩戴安全帽没有因果关系。此外，现场的升降机属于金帝公司所有，操作员、安全员均是金帝公司的，操作员、安全员没有履行安全监管义务导致了本次事故，金帝公司存在过错，应该对***的人身损害承担连带责任。
山冶公司辩称，不同意***的上诉请求，山冶公司在资质范围内分包属于合法，山冶公司把劳务分包给晟誉公司，山冶公司与***之间不存在关系。
晟誉公司辩称，***在施工操作中违反公司规定，进场之前每个工人需要进行三级安全教育以及佩戴安全帽和安全带，***未按照要求佩戴安全帽违反公司规定，有一定的责任，不同意***只承担10%的责任，晟誉公司有劳务分包资质，分包鞍山山冶消防工程有限公司的工程合法，包给张宝成属于计件，不违反法律规定。
金帝公司辩称，不同意***的诉讼请求，金帝公司对山冶公司的分包合同属于合法分包，与***之间不存在雇佣关系，请求维持原判。
张宝成针对***的上诉未向本院提交答辩意见。
山冶公司、晟誉公司、张宝成共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判晟誉公司承担50%的责任。事实与理由：***的起诉已超过诉讼时效。***受伤与山冶公司、晟誉公司、张宝成无关，不应承担赔偿责任。***对损害的发生有过错，应当减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。一审法院错误的以被上诉人在2016年另案诉讼中的鉴定结论为依据错误，请求重新鉴定。山冶公司与晟誉公司签订的劳务分包合同合法有效，双方均有相应资质，不应承担责任。
***辩称，***2013年10月受伤以后于2014年3月19日就对金帝公司、山冶公司提起了诉讼，诉讼时效中断，晟誉公司作为连带的责任人诉讼时效对其也发生中断效力，没有超过诉讼时效。山冶公司只具有二级消防资质，只能承担5万平以下的消防设施建设，金帝公司与山冶公司之间的分包和转包违反国家强制性的法律规定，金帝公司与山冶公司都应该对***的人身损害承担连带责任。对方主张***对损害事实的发生有过错无任何依据，安监局对事实的认定中并没有认定原告对事故具有过错。重新鉴定无法律依据，本案的鉴定是在（2014）甘民初字第6163号判决书的案件所涉，实际上是一个案子并非两个案件，鉴定也是在本案当中所作出的，并非是另案的鉴定，其程序、内容均符合相关的法律规定，可以作为本案的定案依据。晟誉公司只是劳务公司，本案的消防工程是专业施工工程必须具有专业资质，晟誉公司只具备劳务资质，因此没有消防资质。
金帝公司辩称，同意山冶公司、晟誉公司、张宝成的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：各被告连带赔偿原告合计人民币101185.6元（其中医疗费3209.59元，误工费15750元，护理费3000元，营养费3000元，住院伙食补助费400元，交通费350元，后续治疗费5000元，残疾赔偿金60476元，精神损害抚慰金10000元）；2、本案诉讼费、司法鉴定费用由各被告承担。
一审法院认定事实：原告于2013年间经被告张宝成介绍至大连高新区”三丰大厦”项目从事消防设施、设备安装工作。原告每月工资由被告张宝成以现金形式向其发放。2013年10月23日，原告在”三丰大厦”消防工程项目工作中受伤，被送往大连医科大学第二附属医院住院治疗。2013年10月31日，原告出院。原告住院期间的医疗费为人民币25120.55元。自原告受伤后，被告张宝成支付原告住院期间费用人民币3万余元。原告出院后检查、治疗费人民币3209.59元，由原告自行垫付。原告提供诊断书三张，确定其诊休时间为2013年10月24日至2013年12月30日，合计67天。原告提供大连医科大学附属第二医院诊断书五份：0227103号诊断书，建议其自2013年10月24日至2013年10月31日休治7天；0305501号诊断书（补），建议其自2013年10月31日至2013年11月30日休治30天；2333758号诊断书（补），建议其自2013年12月1日至2013年12月30日休治30天；2262373号诊断书，建议其自2013年11月26日至2013年12月10日休治15天；2262386号诊断书，建议其自2014年1月23日至2014年2月8日休治15天；以上诊断书除去补开的重复时间，合计休治时间82天。
被告金帝公司系案涉”三丰大厦项目”的中标企业，合同中显示三丰大厦项目施工一标段面积为77946平方米[（2014）沙民初字第1228号卷宗第16页]。2012年10月23日，被告金帝公司与被告山冶公司签订《建设工程施工专业分包合同》四份，将”三丰大厦”消防工程项目分包给山冶公司。被告山冶公司具有消防设施工程专业承包二级资质，能承揽面积5万平米以下的消防施工，该四份分包工程将三丰大厦项目一标段消防工程分成不同标段，已经过大连市高新技术产业园区规划建设局备案。2013年3月，被告山冶公司与被告晟誉公司签订《消防工程协议书》，约定将三丰大厦消防水工程承包给被告晟誉公司施工。
2014年3月11日，大连高新技术产业园区安全生产监督管理局对被告山冶公司做出行政处罚1万元的决定，并确认以下事实：2013年10月23日上午7时左右，高新区三丰大厦施工现场，原告等人在准备运输材料将放入升降机轿厢的过程中没有将钢管完全放入轿厢内，其中一根管的一端伸出轿厢，在轿厢上升过程中没有放进去的钢管一端与轿厢外侧固定栏杆相撞，致使钢管在轿厢里面的一端翘起，打击到原告的眼部，造成其左眼受伤。
原告曾以金帝公司为被告，山冶公司为被告向劳动仲裁委员会及法院提起确认原告与金帝公司劳动关系的诉讼，大连市中级人民法院于2014年9月16日作出的（2014）大民五终字第479号《民事判决书》，确认被告张宝成系案涉消防工程的实际承包人，原告与被告金帝公司之间不具有劳动关系。
受大连市中级人民法院司法技术处委托，大连博爱司法鉴定中心于2016年1月6日原告的伤残程度等级，护理、营养时限，后续治疗费进行评定。该中心于2016年1月11日出具鉴定结论为：1．原告构成十级伤残；2．伤后需有1人陪护及适当增加营养一个月左右；3．后续面部瘢痕修复费用需5000元左右或以届时发生的合理费用为准。此项司法鉴定费用2360元。
另查明，原告户籍地为黑龙江省泰来县泰来镇，系城镇居民，自2013年长期居住在大连市内。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，因被告张宝成组织原告至工地工作，由其向原告发放工资，且被告张宝成、被告晟誉公司均认可被告张宝成系案涉工程的分包人，故一审法院认为原告雇主系被告张宝成。侵权事故发生时原告没有按照操作要求将钢管完全放入轿厢，并且没有佩戴安全帽，应对事故发生承担相应过错，结合案件事实，一审法院确认其承担过错比例为10％，由被告张宝成公司承担90％。
关于承担连带责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中违法发包、转包的主体需要与被告张宝成承担连带用工主体责任。原告主张被告金帝公司将案涉面积77946平方米的三丰大厦一标段消防工程分包给仅具备二级资质的被告山冶公司属于违法分包，但结合被告金帝公司提供的四份合同，每份合同的中标面积均符合其资质要求，且经过行政管理部门备案，故原告要求被告金帝公司承担赔偿责任的诉请于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，被告山冶公司通过《消防工程施工承包协议书》分包给被告晟誉公司，被告晟誉公司将工程再分包给自然人张宝成均不符合该项规定，故被告山冶公司、被告晟誉公司均应承担用工主体责任，与被告张宝成对原告损失承担连带赔偿责任。
关于原告主张的各项损失。根据《司法鉴定意见书》以及住院病志，原告的伤残赔偿金60476元（30238元×0．1×20年=60476元）、后续治疗费5000元、营养费3000元（10元／天×30天=3000元）、护理费3000元（100元／天×30天=3000元）、住院期间伙食补助费400元，以上五项予以认可，超出部分不予支持。虽然被告晟誉公司辩称该《司法鉴定意见书》在选取鉴定机构时被告晟誉公司未参与，但被告晟誉公司并未对意见书内容提出异议，该意见书系原审经过正当程序委托适格鉴定机构作出，且鉴定依据的病历材料也经过质证各方当事人均予以认可，故一审法院依然采信此意见书。关于医疗费3209.59元，原告认可被告张宝成垫付住院期间支付医疗费三万余元，且原告住院期间的医疗费实际发生额为人民币25120.55元，故被告张宝成已支付的款项尚剩余部分款项未用于住院期间的医疗费。原告认为张宝成支付款项为医疗费，但未对剩余款项金额及使用情况进行说明。原告出院后发生医疗费人民币3209.59元，将该笔费用计入前述剩余款项中较为适宜，故对此项费用，不予支持。关于误工费15750元，虽原告并未就”合理休治时间”向司法机关申请鉴定，但是根据原告受伤事实以及原告提供的诊断书，可以确定其误工时间合计82天，原告主张其月工资4500元，但并未提供相应证据予以证明，结合沙河口区法院庭审笔录，一审法院认定其月收入为3000元，则误工费损失为8200元（100元／天×82天=8200元）。关于交通费350元，因原告提供的证据不足以证明350元的实际支出，酌定为200元。关于精神损害赔偿，一般提供劳务者受害纠纷，因雇主并非直接侵权人故不支持精神损害赔偿诉请，但结合本案具体情况，原告自2013年受伤至今三年多，遭受了比较严重的精神伤害，原告为十级伤残，结合其自身过错情况，本案将精神损害赔偿数额酌定为6000元。以上各项损失合86276元（60476元＋5000元＋3000元＋3000元＋400元＋8200元＋200元＋6000元），由被告张宝成按比例承担77648．4元（86276元×90％），被告山冶公司以及被告晟誉公司对上述77648.4元承担连带赔偿责任。
关于被告晟誉公司提出的时效问题。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款之规定”对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，原告2013年10月受伤后，于2014年3月19日对被告金帝公司、被告山冶公司提起诉讼已造成诉讼时效的中断，效力及于被告晟誉公司，故对被告晟誉公司此答辩意见，一审法院不予采纳。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张宝成于判决生效后十日内一次性给付原告***人身损害、精神损害赔偿款共计人民币77648.4元；二、被告鞍山山冶消防工程有限公司、被告大连晟誉建筑劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2323元，鉴定费用2360元，合计人民币4683元，由原告自行承担1089元，被告张宝成、被告大连晟誉建筑劳务有限公司、被告鞍山山冶消防工程有限公司连带承担3594元，与上述款项一并给付原告。
本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，***经张宝成介绍到案涉工地工作，并由张宝成安排具体工作、发放工资，且晟誉公司与张宝成在一审庭审中均确认张宝成系案涉工地所涉工程的实际施工人，故一审法院认定***与张宝成之间构成个人劳务关系正确，本院予以确认。***在工地工作过程中受伤，大高安监管罚[2014]0001号《行政处罚决定书》中明确认定”***等人在准备运输材料将放入升降机轿厢的过程中没有将钢管完全放入轿厢内”，且***进入工地施工时未佩戴安全帽，存在过错，一审法院认定张宝成承担90%责任，***承担10%的责任并无不当，本院予以维持。对***提出不存在过错，不应承担责任的上诉主张，本院不予支持；对晟誉公司、张宝成提出其只应承担50%赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。金帝公司提供的建设工程施工合同、协议书等证据能够证明山冶公司按照协议书分包的工程并未超过其资质要求，且上述协议均经过行政机关备案，故一审法院对***要求金帝公司承担赔偿责任的诉请予以驳回并无不当，本院予以维持，对***提出金帝公司应承担连带赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。山冶公司、晟誉公司、张宝成提出的诉讼时效、鉴定等其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人***与上诉人鞍山山冶消防工程有限公司、大连晟誉建筑劳务有限公司、张宝成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4683元，由上诉人大连晟誉建筑劳务有限公司、鞍山山冶消防工程有限公司负担3594元，由上诉人***负担1089元。
本判决为终审判决。
审判长 司玉峰
审判员 王淑兰
审判员 金 艳
二〇一八年六月六日
书记员 郑 爽