鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终1353号

上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司。

法定代表人：曾某，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：**，现住包头市。

上诉人（原审被告）：**，现住鄂尔多斯市。

三上诉人共同的委托诉讼代理人:夏某，上海申浩（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：杨某，内蒙古典源律师事务所律师。

原审被告：中地振兴建设有限公司（原名：包头市振兴园林绿化有限责任公司）。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：赵某1，内蒙古金矢律师事务所律师。

原审第三人：鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局。

法定代表人：撖某。

委托诉讼代理人：赵某2，内蒙古漠南律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司（以下简称东裕建筑公司）、**、**因与被上诉人**及原审被告中地振兴建设有限公司（以下简称振兴建设公司）、原审第三人鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局（以下简称东胜园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初6219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司、**、**上诉请求：撤销原判，依法改判。理由原审认定**为实际施工人错误，**没有实际施工，案涉工程是东裕建筑公司实际施工的，且有会计凭证、中标通知书等为证。

**辩称，**是实际施工人，我方持有施工资料，一审认定正确。

振兴建设公司辩称，挂靠关系认可，**与**的关系不清楚。

东胜园林局述称，不同意上诉请求，原审查明事实清楚，与我单位了解到的情况相符。

**向一审法院起诉请求：判令振兴建设公司、**、**给付工程款11313124.72元；2、请求判令东裕建筑公司承担连带责任。

一审判决查明认定的事实：

一、2010年1月20日，振兴建设公司与第三人东胜区园林局签订了《建设工程施工合同》，工程名称为东胜区吉劳庆川湿地生态保护及河道景观治理绿化工程第二十一标段，工程总价款为17133500元。2010年3月17日，被告**（乙方）与振兴建设公司（甲方）签订了《项目管理承包协议书》，协议约定**承包范围为振兴建设公司承建的吉劳庆川湿地保护项目的全部合同内容，东裕建筑公司为担保人。根据**和第三人的称述并根据审核定案表认定涉案工程的竣工时间约为2012年4月24日。2013年3月20日，被告**加入到上述协议中乙方处。

二、东胜区园林绿化局已支付振兴建设公司17133500元。根据项目承包管理协议的约定，振兴建设公司收取的固定利润为342670元，另银行转账产生手续费40元，故振兴建设公司应收取款项总金额为342710元，核减后，其应支付的工程款为16790790元，其中振兴建设公司向**支付了4806300元，向**支付了6551610元，产生的税金为255700元，共计支付了11613610元，尚未支付的工程款为5177180元。

三、**收到东裕建筑公司支付的工程款为4800811元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程签订的《项目承包管理协议》及《建设工程施工合同》的性质及效力问题。二、涉案工程的实际施工人是谁。东裕建筑公司、**、**是否实际出资。三、实际施工人应获得的工程款是多少及工程款支付的主体是谁。

关于第一个争议焦点，**作为东裕建筑公司的员工，陈述其与振兴建设公司签订的项目管理协议，实际是受东裕建筑公司的指派，故**代表东裕建筑公司与振兴建设公司签订的《项目承包管理协议》实为挂靠协议。振兴建设公司并未实际参与施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，东胜区园林局与振兴建设公司签订的《建设工程施工合同》无效。

关于第二个争议焦点，案涉工程的实际施工人是谁？东裕建筑公司、**、**是否实际出资？一审法院认为，实际施工人包括无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，综合当事人提供的证据分析，1、**持有涉案工程的建设工程施工合同及工程变更单文件原件，虽然**提交的工程变更单中振兴建设公司的公章经鉴定并非是该公司加盖的，但是该变更单中有第三人东胜区园林局代表的签字，足以证明该工程变更单确实为施工过程中工程变更产生的真实手续，该变更单中提出单位的代表人是杨生明，杨生明作为涉案工程的管理人员也证明**为涉案工程实际施工人。2、东裕建筑公司现有证据并未表现出实际施工或进行出资的特征，**提交的其与东裕建筑公司的法定代表人曾某的通话录音在涉及本案工程的相关对话中，曾某未直接否定**为实际施工人的事实。3、第三人东胜区园林局认可**是实际施工人。4、**因与东裕建筑公司之间的债权债务关系而加入项目管理协议，且加入时间在案涉工程竣工以后（2013年3月20日），故**并未参与案涉工程的实际施工。综上，从双方提供的证据证明效力及庭审陈述分析，**为实际施工人，东裕建筑公司、**在本案中均未能证明其为实际施工人或对项目进行了实际出资。

关于争议焦点三，根据振兴建设公司出具的案涉工程款结算情况明细表得出，振兴建设公司未支付的工程款为5177180元，关于其中的350万元债券，根据第三人出具的收据及**出具的财务凭证中的解除债权债务的函可知，振兴建设公司与第三人园林绿化局的涉案工程款已全部结清，故振兴建设公司应承担支付**该350万元的责任，故其向**支付的金额为5177180元；**自认收到东裕建筑公司支付的工程款为4800811元，东裕建筑公司对此不予认可，并称支付的是其他款项，对此，也未向一审法院提交证据予以证明，故一审法院对东裕建筑公司的该项辩称不予采信。又根据被告**所述，其与振兴建设公司签订项目承包管理协议时，实为东裕建筑公司签订的，故**收取的东裕建筑公司支付的工程款，应从振兴建设公司支付给**的工程款中予以核减，故**还应支付**5489元；**获得的振兴建设公司支付的6551610元，应其并非是本案的实际施工人，其获得的工程款应返还给实际施工人**，另**主张的工程款金额为11313124.72元，而三被告应付的工程款11734279元，超出金额为421154.28元，**称，由于其没有与振兴建设公司签订协议，所以对于工程款的实际支付情况并不是清楚的掌握，故请求的数额与实际款项有出入，且**自愿放弃对超出款项的权利主张，并同意从**应支付的款项中予以核减。一审法院认为，**核减工程款是对其权利的处分，且不损害被告利益，一审法院予以支持，故**应返还**工程款6130455.72元（6551610元-421154.28元）。

东裕建筑公司是项目管理协议的担保人，根据振兴建设公司提供的结算明细，东裕建筑公司未收取过工程款，故**要求东裕建筑公司提供担保的主张不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、包头市振兴园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程款5177180元；二、**于本判决生效之日起十日内向**支付工程款5489元；三、**于本判决生效之日起十日内向**支付工程款6130455.72元。

本院二审期间，各方未提交新证据。

本院认为，本案争议焦点为**是否为案涉工程的实际施工人，东裕建筑公司是否为案涉工程的实际施工人；原审就各方当事人之间的关系认定是否准确，案涉工程款应否由**享有，各方应当承担何种法律责任。

首先，关于**是否为案涉工程的实际施工人，东裕建筑公司是否为案涉工程的实际施工人的问题。经查，**持有案涉工程的施工合同原件和部分施工资料，东裕建筑公司的会计**向**支付了部分工程款，故认定其是案涉工程的实际施工人，并无不妥。另，东裕建筑公司仅有部分会计凭证，其并无任何施工资料及施工合同原件，故其仅以该会计凭证难以证明其系案涉工程的实际施工人。东裕建筑公司法人曾某在通话录音中明确承认**系案涉工程的实际出资人和施工人，故东裕建筑公司的该项上诉主张明显不能成立。

其次，关于原审就各方当事人之间的关系认定是否准确，案涉工程款应否由**享有，各方应当承担何种法律责任的问题。经查，原审认定**委托东裕建筑公司法人曾某及其员工办理相应的挂靠手续，实际被挂靠人为振兴建设公司。**在原审程序中自认其在东裕建筑公司中的职务系会计，且其在挂靠协议中签字，并由东裕建筑公司担保；**系该2013年3月20日将名字加入该挂靠协议中，并借此从振兴建设公司领取了6551610元。**一审中声称其向案涉工程供应树苗，尚无证据予以证实，二审中其又声称存在出资，但仍无任何证据证实，其本人亦怠于举证且多次言辞相悖，应当承担举证不利的法律后果。因此，**与**、东裕建筑公司以及振兴建设公司存在委托挂靠关系，该挂靠关系属于间接挂靠的一种形式，故各方的上述参与挂靠的行为均违反了国家法律的效力性强制规定，均属违法行为。然而，案涉工程已经竣工验收合格，故实际施工人**依法有权向相关主体追索剩余工程价款。

案涉施工合同名义上的承包人为振兴建设公司，实际施工人为**，**、东裕建筑公司仅提供了挂靠公司。因此，振兴建设公司应当承担剩余工程款的给付义务，但考虑其直接的挂靠人系**、东裕建筑公司，故其仅在欠付**、东裕建筑公司范围内承担给付义务，即其仅承担5177180元的付款义务。**、东裕建筑公司在此过程中负责挂靠关系的达成，其对合同无效具有过错，应当对振兴建设公司的上述债务承担连带给付责任。**作为名义上的挂靠人，实际其身份系东裕建筑公司的会计，其为案涉工程提供了挂靠服务和付款服务，故应当对全部案涉工程债务承担连带责任。然而，**并未就此上述两项问题提起上诉，故应尊重其诉讼程序中的处分权，本院不再就此问题予以纠正，应当维持原判第一项和第二项。

关于**是否担责的问题。原审程序中，第一次庭审中其声称案涉工程由其实际施工，但并无任何证据；第二次庭审中其生产其提供了案涉工程中的树苗，亦无任何证据证实。本院二审中其主张毫无根据，且与前述言辞相矛盾，存在明显的不诚信问题。在结合通话录音内容和挂靠协议新增**为挂靠人的事实，应当认定东裕建筑公司法人曾某与**存在串通损害实际施工人利益的情形，**假借挂靠人名义，在东裕建筑公司法人的授意下，从振兴建设公司拿走部分工程款。据此，**已构成不当得利，应当将案涉工程款返还给**，东裕建筑公司应当就**的该项债务承担连带给付责任。但是，**亦未就此问题提起上诉，应尊重其处分权，故本院不再就此问题予以纠正。

综上所述，东裕建筑公司、**、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分正确，部分法律适用存在错误，但因**未提起上诉，应尊重其在诉讼中的处分权，本院不再就原审法律适用错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费89678元，由鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司、**、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　薛春梅

审判员　　倪志强

审判员　　韩伟振

二〇二〇年十月十四日

书记员　　王　帅

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。