鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民申3317号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司。

法定代表人：曾超，该公司董事长。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1977年3月9日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1973年5月24日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

三再审申请人共同委托诉讼代理人：王慧可，内蒙古瑞玺律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年2月15日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人:杨永耀，内蒙古典源律师事务所律师。

一审被告：中地振兴建设有限公司（原名包头市振兴园林绿化有限责任公司）。

法定代表人：刘峰，该公司总经理。

一审第三人：鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局。

法定代表人：撖飞鹏，该局局长。

再审申请人鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司（以下简称东裕建筑公司）、***、周文斌因与被申请人***及一审被告中地振兴建设有限公司（以下简称振兴建设公司）、一审第三人鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局（以下简称东胜园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终1353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东裕建筑公司、***、***申请再审称，一、(2020)内06民终1353号民事判决书认定的事实缺乏证据证明。一审法院在判决书第17页至18页关于第二个争议焦点部分内容中直接表述“杨生明作为涉案工程的管理人员也证明***为案涉工程的实际施工人”。一审法院违法认定事实,没有经过质证的证据直接予以认定,***在一审的庭审过程中向法院提供的证据九电话录音,因东裕建筑公司的法定代表人曾超由于特殊原因并未出庭参加庭审,两个人的录音未经通话双方质证说明情况,一审法院断章取义直接予以认定,因二审法院未开庭审理,曾超也没有机会参加庭审予以质证说明。综上，原审认定事实的证据未经质证，违反法律规定。二、东胜园林局作出的陈述为虚假陈述,法院应当不予采纳。一审判决表述，根据东胜园林局涉案工程的经手工作人员陈述,确认该工程的实际施工人是***,该陈述虚假。作为国家行政机关已经通过正规的招投标程序,确认一审振兴建设公司为工程施工的中标单位,并且已经与中标单位(即施工单位)签订合同,并向施工单位支付了工程款，故东胜园林局陈述虚假。三、一审法院审判人员在审理该案件时有违法行为。四、东裕建筑公司、***、***有新的证据,足以推翻原判决。东裕建筑公司、***、***有以下证据向贵院提供:1.内蒙古自治区××区公证处于2020年10月28日出具的(2020)鄂伊证民字第1573号《公证书》，东裕建筑公司法定代表人、执行董事曾超因未参加庭审,在《公证书》中详细的陈述了关于案件的事实情况。2.内蒙古图丹会计师事务所于2020年10月28日出具的内图丹审字(2020）第453号鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司《专项审计报告》详细的统计了东裕建筑公司与振兴建设公司关于挂靠施工的账目往来、资金交付过程,在东胜区吉劳庆川湿地生态保护及河道景观治理绿化工程中购买树木、支付施工劳务费等详细账目。3.内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2017年4月19日出具的(2017)内0602民初679号民事判决书,民事判决书针对马建军(男,汉族,身份证号:×××)诉东裕建筑公司承揽合同纠纷一案。上述证据能够证明案涉工程的实际施工人为东裕建筑公司。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，符合民事诉讼法第二百条规定的再审条件，请求再审本案。

***答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。***委托曾超、***挂靠振兴建设公司的园林绿化资质。2010年1月20日，振兴建设公司与东胜园林局签订《建设工程施工合同》。振兴建设公司作为被挂靠单位，未派任何人到过第二十一标段的现场进行施工管理。第二十一标段所有的施工行为都是***一人完成。原审判决认定***为实际施工人证据确实充分。二、东胜园林局关于涉案工程的陈述是客观真实的，法院可以采纳。三、东裕建筑公司、***、***称法院审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为，应当提交相应证据向有关部门举报。综上，东裕建筑公司、***、***的申请事实和理由不能成立，应当裁定驳回其再审申请。

本院经审查认为，关于原审判决是否存在证据未经质证而直接采信的问题。对于杨生明的证人证言、曾超与***的通话录音等证据，从一审庭审笔录反映均经过东裕建筑公司、***、***等各方当事人或委托诉讼代理人质证并发表质证意见，故东裕建筑公司、***、***所称原审判决对上述证据未经质证而直接采信的理由缺乏客观依据。

关于原审判决认定***为案涉工程实际施工人的依据问题。原审依据***持有案涉工程的施工合同原件及部分施工资料原件、***与东裕建筑公司法定代表人曾超的通话录音、案涉工程管理人杨生明的证言、发包人东胜园林局的认可意见、东裕建筑公司向***支付部分工程款等证据事实，综合认定***为案涉工程的实际施工人，依据确实充分。加之本案再审审查程序中，东裕建筑公司提交其财会账目中有***签字同意支出的记账凭证，更加印证了***为实际施工人的事实。故东裕建筑公司、***、***主张原审判决认定***为实际施工人依据不足的理由不能成立。

关于原审判决***、***承担给付工程款依据的问题。原审依据***为实际施工人的事实，经过核算，判决***、***就所领取工程款分别向***承担返还给付责任，并无不当。

关于原审法院是否存在违法审判的情形。东裕建筑公司、***、***未能提供证据证明原审法院合议庭成员存在违法审判的情形，其该项主张缺乏客观依据，不能成立。

关于东裕建筑公司、***、***所称有新的证据，足以推翻原审判决的问题。经审查，东裕建筑公司、***、***所提交“新的证据”，即（2020）鄂伊证民第1573号《公证书》、（2020）第453号《专项审计报告》、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初679号民事判决，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的“新的证据”，其该项理由不能成立。

综上，东裕建筑公司、***、***的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回鄂尔多斯市东裕建筑工程有限公司、***、***的再审请求。

审 判 长 王 佐 玲

审 判 员 武　　菲

审 判 员 武　　杰

二○二○年十二月七日

法官助理 格根珠拉

书 记 员 房 晔 亭