***、武汉市建宏达建筑工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终10122号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年6月5日出生，住湖北省浠水县，

委托诉讼代理人：李国芳，湖北立丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市建宏达建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街邾城新区章南里**。

法定代表人：胡湘云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何诗忆，湖北法之星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人武汉市建宏达建筑工程有限公司（以下简称建宏达公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费均由建宏达公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）行政机关进行工伤认定，只是法院处理工伤案件的一般原则，但不是唯一原则，法院有权根据查明的事实认定***为工伤。具体分析如下：1.新洲区人力资源和社会保障局超期拒不对***作出工伤认定，责任不能归咎于***本人。2.只要符合工伤实质条件，法院可以在查明事实的基础上直接认定***为工伤,并可以以司法鉴定结果作为工伤待遇核算的依据。一审庭审调查了劳动关系事实（建宏达公司承包工程导致***受伤、建宏达公司支付部分医药费、建宏达公司工资发放表、建宏达公司为***报批集体意外伤害保险等）、建宏达公司承担用工主体责任的事实（武汉市光谷软件园海康大楼外墙改造工程的承包合同、建宏达公司违法将安全通道承包给不具备施工资质、不具有施工主体资格的武汉市硚口区春晖建筑架材料租赁站（以下简称春晖租赁站）的承包施工合同、春晖租赁站营业执照的经营范围没有工程施工等事实）、出院病历资料、司法鉴定资料等。3.一审不予认定***所受伤害为工伤，属于认定事实不清。4.根据类案检索的相关判例可知，一般情况下，工伤案件是以相关行政部门的确认为前提，但是行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则，并非唯一原则。劳动性质部门在未作出工伤认定的情况下，法院可以以司法鉴定结果作为核算工伤待遇的依据。(二）***一审增加的第12、14、15项诉讼请求，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。1.***增加的第12项诉讼请求确认***与建宏达公司成立劳动关系是第13项诉请中要求建宏达公司承担工伤责任的前提，第14项诉请要求建宏达公司承担用工主体责任是第15项诉请要求建宏达公司为承担工伤责任单位的前提，第15项诉请要求建宏达公司为承担工伤责任单位其实就是建宏达公司应承担第13项诉请中建宏达公司所承担工伤保险责任的替代责任，而本案诉争的劳动争议则均是建宏达公司承担工伤保险责任的具体项目，具有不可分性。主体上，是同一当事人之间在同一诉讼中增加的诉讼请求。客体上，增加的诉讼请求与诉争的劳动争议之间属于同一争议，是基于同一事实产生，存在必然联系和因果关系，即正因为双方有劳动关系或建宏达公司承担用工主体责任，建宏达公司才会承担工伤保险责任，才产生诉争劳动争议的赔偿工伤损失具体项目，因此相互之间具有依附性。在管辖上，受诉法院为同一法院，且有权管辖。2.一审法院一方面认为因***工伤没有认定，***的第1至11项诉讼请求的前提不具备从而不予处理，另一方面却认为***增加的第12、14、15项诉讼请求与诉争的劳动争议不具有依附性不予处理，相互矛盾。***增加的诉请，即确认***与建宏达公司成立劳动关系或建宏达公司承担用工主体责任，均是建宏达公司承担工伤责任的前提，而本案诉争的劳动争议均是建宏达公司承担工伤责任的具体项目。3.一审对***增加的第13项诉请即要求建宏达公司承担工伤责任，因为新洲区人社局没有工伤认定不予处理，对增加的第12项诉请要求确认***与建宏达公司成立劳动关系等诉讼请求因与本案诉争的劳动争议具有不可分性不予处理，与新洲区人社局因为没有劳动关系证明不予认定工伤，上述问题的处理让***陷入互为前提条件的怪圈，导致***的合法权益得不到法律保护。4.一审中增加的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，可以一并审理。一审没有依法告知***对增加的诉讼请求可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，剥夺***对增加的诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的权利。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院未依法适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，从而对劳动关系进行认定。2.对用工主体工伤保险责任认定，未依法适用建筑法第二十九条第三款、《工伤保险条例》、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。3.对是否合并审理，未依法适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。4.对是否告知当事人对增加的诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未依法适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。5.一审法院未加强类案检索。三、一审法院程序违法。1.***的诉求具有不可分性，一审法院未予一并审理，程序违法。2.一审法院未告知当事人对增加的诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；3.未加强类案检索，对***提交的案例，未予以回应和释明。4.工资表等证据是建宏达公司为了申报保险而伪造，一审法院应以建宏达公司涉嫌保险诈骗进行移送。庭审过程中，***补充其上诉理由：一、一审认定事实错误。行政工伤认定不是主张工伤保险待遇的前置程序。法律、法规、司法解释都未进行如此规定。雷秋生工伤待遇保险纠纷一案作为类案可参考，工伤认定不是工伤职工主张工伤保险待遇的前置程序。工伤待遇的支付途径有两种，工伤保险统筹基金和用人单位支付，由工伤保险统筹经办机构支付工伤待遇的前提是行政工伤认定，但用人单位赔付的，则无需进行工伤认定。二、根据人社部发【2017】103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第四条、第八条规定，建宏达公司是本案总承包单位，理应承担连带责任，***有权要求其承担工伤保险待遇。三、结合检索的案例可知，如在二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害当事人的实体权利且有利于实质性解决全案纠纷，则应一并审理。***在一审时增加诉讼请求也不损害建宏达公司的实体权利且有利于实质性解决全案纠纷，故应一并审理。四、根据检索的案例，一审法院违反最高院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见，未能做到同案同判。五、关于本案实体处理方面，施工合同第六条第一款约定乙方必须为其劳务人员办理意外伤害事故保险，甲方不再另行承担。但实际上建宏达公司为***办理了意外伤害保险，表明建宏达公司应承担工伤保险责任。

建宏达公司答辩认为：***要求享受工伤保险待遇应以工伤认定为前提条件，***新增的第12-15项诉讼请求与原诉争的劳动争议具有可分性，一审对***增加的诉讼请求处理合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

***诉至一审法院，请求判令：1.建宏达公司赔偿住院医疗费98,059.02元（不含己付款项）；2.建宏达公司赔偿住院护理费10,800元（300元/天×36天）；3.建宏达公司赔偿住院误工费7,448元（4,500元/21.75天×36天）；4.建宏达公司赔偿住院生活费1,800元（50元/天×36天)；5.建宏达公司赔偿营养费6,000元(50元/天×120天)；6.建宏达公司赔偿鉴定费及相关费用4,206元；7.建宏达公司赔偿一次性工伤医疗补助金69,984.6元(6,139元/月×10月×(1+14%))；8.建宏达公司赔偿一次性伤残就业补助金55,987.68元［6,139元/月×8月（1+14%)］；9.建宏达公司赔偿一次性伤残补助金35,910元［4,500元/月×7月(1+14%)］；10.建宏达公司赔偿生活护理费6,298.61元［6,139元/月×30%×3月（1+14%)］；11.建宏达公司赔偿后续治疗费23,000元；12.确认***与建宏达公司成立劳动关系；13.建宏达公司承担工伤保险责任；14.确认建宏达公司承担用工主体责任；15.建宏达公司为承担工伤保险责任单位。

一审法院认定事实，建宏达公司将海康威视武汉研发大楼外墙维修工程安全防护通道脚手架工程发包给春晖租赁站。2019年4月11日，春晖租赁站经营者韩春生安排***到该工程中从事脚手架拆除工作。当天，***在工地受伤，被送往武汉市第三医院光谷院区住院治疗35天。2019年8月30日，***向湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室申请司法鉴定。***未向一审法院提交工伤认定结论及劳动能力鉴定结论。

2019年12月16日，***向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新洲劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决建宏达公司承担各项工伤保险责任。新洲劳动仲裁委以其未提供工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书两项证据为由，决定不予受理。***不服该不予受理决定，于2020年6月28日向一审法院提起诉讼。2020年7月9日，***向一审法院申请增加四项诉讼请求，即：确认***、建宏达公司成立劳动关系、确认建宏达公司承担工伤保险责任、确认建宏达公司承担用工主体责任、确认建宏达公司为承担工伤保险责任单位。

一审法院认定：关于***能否主张建宏达公司承担各项工伤赔偿责任。工伤认定与工伤待遇追索之间的逻辑关系存在先后次序，即劳动者以民事诉讼方式向用人单位进行工伤待遇追索必须以劳动行政部门完成工伤认定为前提，认定工伤是要求给付工伤保险待遇的前提。工伤认定属于社会保险行政部门的职责和权限。人民法院在审理民事案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定。***是否属于工伤应由社会保险行政部门依照行政职权作出认定，现***未提交其构成工伤的证据，***的第1至11项诉讼请求，即要求法院判决建宏达公司赔偿工伤待遇的前提不具备，依法不予审理，***可另行主张。

关于***新增诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，只有当该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，法院才能合并审理。***在本案诉讼阶段新增了四项诉讼请求，其中，新增的第13项诉讼请求，因***尚未经保险行政部门认定为工伤，依法不予处理。***新增的第12、14、15项诉讼请求因与本案诉争的纠纷不具有不可分性，依法不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审查明：***已向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定。

本院认为，关于***能否主张建宏达公司承担各项工伤赔偿责任，即1-11项涉及工伤赔付的内容能否在本案中直接进行实体处理的问题。焦点在于武汉市人力资源和社会保障局对于***工伤还未作出认定，伤残等级亦未予以定级的情况下，法院能否直接在本案中认定工伤并予以实体处理。对此，《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。由此可知，从性质上讲，劳动行政部门作出的工伤认定，属于具体行政行为，如果有关个人或者用人单位对工伤认定和劳动能力等级鉴定不服，均可以依法进行程序推进，此为对劳资双方权利的保护。据此，工伤认定属于社会保险行政部门的职责和权限。具体到本案，***已经向劳动行政部门申请工伤认定，***是否属于工伤应由社会保险行政部门依照行政职权作出认定，在目前还未予以作出结论前，人民法院在审理民事案件中无权先行对其工伤性质进行确认。对***1至11项诉讼请求，即要求法院判决建宏达公司赔偿工伤待遇的前提不具备，在本案中本院不予直接审理并作出实体处理，但并未剥夺***的权益，***进行程序推进后仍可依法另行主张权益。

关于***要求确认与建宏达公司成立劳动关系、建宏达公司承担用工主体责任、建宏达公司为承担工伤保险责任单位的上述上诉请求能否予以直接实体处理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”***在一审诉讼中增加的上述请求，实质在于要求确认双方是否存在事实劳动关系或者在不能确认劳动关系时该公司应否承担法定的用工主体责任，涉及到双方法律性质和关系的审查和定性，上述请求与仲裁时的请求相互之间不具有当然的依附性，具有可分性，上述诉请未经过仲裁前置程序，如在本案中一并审理，会对双方的程序利益造成影响，对上述诉请本院在本案中不予一并审理，当事人可就新增诉求依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张权益。

对于***要求建宏达公司承担工伤保险责任的请求，本院已进行详细论述，***的工伤还未认定，伤残等级还未确定，本院对此诉请在本案中不予处理，但***可依法推进程序主张自身权益。

关于***主张的程序问题，因个案的情况并非完全一致和相同，需具体问题具体分析，以及对案件的相似度和关联性进行比对综合分析，故***认为一审法院未加强类案检索，同案不同判，程序违法的上诉理由，依据不足。

综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判员　　陶歆

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理廖正国

书记员徐梦窈